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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18,n. 70, p. 26-41, set-out. 2015
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gócio processual quanto ao saneamento (e sendo ele considerado como
juridicamente possível), o magistrado poderá agir de maneira supletiva,
fixando outros pontos, bem como determinando os meios de provas que
entender como adequados, e, inclusive, até mesmo indeferir a convenção
que tenha permitido a produção de prova ilícita, conforme já ressalvado
em enunciado da ENFAM.
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2.4. Negócio processual para a inversão do ônus da prova ser realizada
pelas próprias partes extrajudicialmente (art. 373, parágrafo 4º)
O artigo (art. 373, par. 4º), autoriza que o ônus da prova possa ser
convencionado pelas partes, exceto em algumas situações, como naque-
las que envolvam direitos indisponíveis. É de se criticar essa parte final,
pois, mais uma vez, deve ser ressalvado que ônus da prova é matéria afeta
ao direito processual civil, que somente pode ser disciplinada por lei cria-
da pelo Congresso Nacional (art. 22, inc. I, CRFB-88), e não por convenção
entre as partes.
De qualquer maneira, fica uma pequena dúvida: se o consumidor,
por meio de legislação própria (Lei nº 8.078/90), já tem direito a inversão
do ônus da prova a seu favor, por qual razão teria interesse em negociar
algo em sentido distinto? Por esse motivo, todo consumidor (e também
qualquer outra pessoa - já que o CPC não reduz essa possibilidade apenas
para essas relações), terá que sempre analisar com muito cuidado cada
contrato a que está aderindo, para verificar se há alguma cláusula nesse
sentido que lhe poderia trazer grandes entraves no processo.
Em abono ao alerta feito, chama a atenção de que o mesmo dis-
positivo (art. 373, par. 4º) ainda permite que essa inversão do ônus da
prova seja realizada em caráter extrajudicial, ou seja, antes mesmo de
ser instaurado o processo. Vale dizer que, quanto a essas possibilidades,
de convenções processuais prévias, determinado segmento doutrinário já
se manifestou que, realmente, o maior âmbito de aplicação da cláusula
de negociação processual dar-se-á na fase pré-processual, o que não se
duvida, pois ausente qualquer autoridade pública para checar, naquele
instante, sobre a validade das cláusulas que estão sendo celebradas, fren-
te à Carta Magna e à legislação.
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6 Enunciado nº 37, ENFAM:
“São nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as garantias
constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; (...)”.
7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud.
Novo
CPC – fundamentos e sistematização
. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 1ª Ed. 2015, p. 228.