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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 85-105, set. - out. 2015
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Seja como for, e como um produto de uma sociedade aberta e de-
mocrática, o novo CPC deve ser saudado por não ser o fruto de um Estado
autoritário, e como nascituro se sujeitará, quando do seu nascimento no
mundo jurídico, às interpretações das cortes republicanas deste país e ao
merecido controle da constitucionalidade das leis.
Assim é um Estado Democrático e de Direito.
Nesse passo, as expressões “separação” e “separação judicial”, pre-
vistas nos artigos 23, III, 53, I, 189, II e seu § 2º e artigo 693,
caput
, 731,
732, 733 da Lei 13.105/2015 (o novo CPC), são inteiramente inconstitu-
cionais, por preverem a reinserção no sistema de instituto abolido pela
EC 66/2010, podendo ser declaradas como tais incidentalmente ou por
controle concentrado.
5. Questões práticas trazidas pela EC 66/2010 e ante o Novo CPC
Em termos práticos, a partir da vigência do novo CPC, caso promova
a parte ação de separação judicial, deverá ser determinada a emenda à
inicial
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, nos termos do novel art. 303, § 6º.
Entendemos que não existe mais a possibilidade de conversão da
separação em divórcio, mesmo que anterior à EC. 66/2010
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.
porque fundadas no estado das pessoas, grosso modo. Veja-se que nesse aspecto a melhor técnica é deixar a disci-
plina a cargo da organização judiciária, que sabidamente não inclui entre as ações de família as alimentares decor-
rentes de ato ilícito,
e.g
., mas mantém reunidas matérias de “Direito de Família”, patrimoniais ou de estado. Veja-se,
a propósito da controvérsia da natureza jurídica da ação de alimentos,
Direito de família
: doutrina e jurisprudência:
coletânea de julgados, pareceres, artigos de doutrina, legislação etc, Volume 1, de José Luiz V. de A. Franceschini e
Antônio de Salles Oliveira, Editora Revista dos Tribunais, 1973.
68 TJRJ. A.C. 0006113-93.2013.8.19.0006 - APELAÇÃO. 1ª Ementa. DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 23/09/2014
- DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. INÉPCIA DA INICIAL. INDE-
FERIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Após o advento da Emenda Constitucional 66/2010, foi abolido do
ordenamento jurídico nacional o instituto da separação judicial, conforme leciona majoritária doutrina pátria e têm
decidido os Tribunais. 2. Nesse caminhar, o artigo 295, inciso I, do Código de Processo Civil, determina o indeferi-
mento da petição inicial quando ela for inepta, sendo certo que as causas de inépcia estão arroladas no parágrafo
único do citado artigo, prevendo o inciso III a impossibilidade jurídica do pedido. 3. Frise-se que o magistrado de 1º
grau, em respeito aos princípios consagrados na Constituição da República, mormente o do devido processo legal,
determinou emenda na petição inicial por duas vezes, sendo que o demandante se manteve inerte, preferindo uti-
lizar o agravo de instrumento em um primeiro momento e, posteriormente, mantendo-se firme no posicionamento
da manutenção do instituto no ordenamento jurídico brasileiro. 4. Assim, a extinção do processo sem análise de
mérito, com base no artigo 267, inciso I c/c artigo 284, parágrafo único c/c artigo 295, inciso I e seu parágrafo único,
inciso III, todos do Código de Processo Civil, é medida que se impõe, por ser o pedido pretendido juridicamente
impossível. 5. Recurso que não segue.
69 TJRJ. A.C. n. 0032821-38.2012.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETÊNCIA. 1ª Ementa. DES. MARIO GUIMARÃES
NETO - Julgamento: 06/11/2012 - DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. EMENTA - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊN-
CIA - AÇÃO DE DIVÓRCIO - DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA FUNDADO NO ENTENDIMENTO DE QUE SE TRATA DE AÇÃO DE
CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EMDIVÓRCIO - MODIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO PEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - EX-
-CÔNJUGE QUE AJUIZOU AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO COM BASE NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/10 - ENTENDI-
MENTO PREDOMINANTE NESTA CORTE ESTADUAL DE QUE O ARTIGO 35 DA LEI Nº 6.515/77 NÃO FOI RECEPCIONADO
PELO § 6º DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL