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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 106-113, set. - out. 2015
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italiano, especialmente quanto à possibilidade de estabilização da medida
liminarmente deferida em caso de inércia. Saliente-se, contudo, que nos
instrumentos estrangeiros a inércia relevante não é somente a do réu,
mas, igualmente, a do autor, para fins de estabilização.
Perceba-se que, com mais veemência do que o sistema francês, o
modelo italiano praticamente rompe o nexo de causalidade instrumental
obrigatório entre a cognição sumária e a cognição exauriente. Admite-se
a estabilização da tutela de urgência sem que haja necessidade da instau-
ração do procedimento de cognição plena. Neste aspecto, o legislador en-
campou diretamente o instrumento previsto no art. 669
octies
da
novela
(reforma havida pela Lei n. 69 de 18/06/2009)
4
.
Necessário destacar que – ao risco de eternizar-se o déficit de legitimi-
dade democrático inerente à Jurisdição – não se cogita da coisa julgada mate-
rial sobre o provimento antecipado de urgência estabilizado, pela ausência do
contraditório efetivo. Tal preocupação ocorre de forma equivalente no direito
comparado. Daí a previsão expressa do § 6º do art. 304 do novo CPC.
Não sendo os integrantes do Judiciário oriundos da democracia
direta, eleitos pelo povo, necessário legitimar sua atuação, seja pelo
aspecto formal com sua fonte de validade na própria Constituição, seja
pela participação das partes no processo, através do contraditório efeti-
vo. Nesse sentido, a tese da
legitimação pelo procedimento,
proposta por
Niklas Luhmann
5
. Célebre doutrinador pátrio
6
adverte que não é a mera
observância do procedimento que legitima as decisões, mas também a
efetiva participação das partes no processo, concluindo ser melhor a as-
sertiva
legitimação pelo contraditório e pelo devido processo legal
.
provisoire des justiciables. Or celle-ci est un devoir de l’État dans tous les cas où il existe une situation urgente. En
effet, chaque citoyen renonce, en vertu du pacte social, à se faire à lui-même justice et accepte dd soumettre à un
juge les contestations quei pourraient suvenir. Orle processus juridictionnel, auquel il consent de la sorte, requiert du
temps. La durée du procés ordinaire se trouve ainsi au coeur d’un profond paradoxe : légitime et nécessaire, elle peut
aussi, lorsque la situation présente une certaine urgence, faire obstacle à l’efficaticté de la protection juridictionnelle
attendue par le citoyen, faute d’être rendue effective en temps opportun. Dès lors, l’État ne saurait, sans incohérence,
à la fois priver les citoyens de leur droit à la justice privée et s’abstenir de leur proposer une protection juridictionnelle
adaptée pour les situations urgentes ; dans ce cas en effet, il opposerait aux citoyens une forme de déni de justice. (...)
L’institution des juges spécialement dotés de la juridiction du provisoire, du pouvoir de rendre des mesures provisoi-
res, répond précisément a cet impératif d’une protection juridictionnelle provisoire adaptée.
4
In verbis: “L’estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia dei provvedimen-
ti di cui al sesto comma, anche quando la relativa domanda e’ stata proposta in corso di causa.
L’autorita’ del provvedimento cautelare non e’ invocabile in un diverso processo”.
5 LUHMANN, Nicklas,
Legitimação pelo procedimento
. E. UNB. “A função legitimadora do procedimento não está em
substituir uma decepção por um reconhecimento, mas em imunizar a decisão final contra as decepções inevitáveis”.
6 DINAMARCO, Cândido Rangel,
Fundamentos do processo civil moderno
, t. I, 5a. ed, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 124.