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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 69, p. 64-101, jun - ago. 2015
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do acesso à justiça. É relevante que ele o exerça e não se quede inerte,
assumindo comportamento positivo, para que não venha a ocorrer sua
extinção. Assim, conceitua-se a decadência como “o fato jurídico que
aniquila direito potestativo, em virtude do fluxo do tempo e da inércia
do titular”.
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Direito potestativo é aquele que, à faculdade de agir do titular, não
corresponde a prestação de outrem. O efeito da decadência é a perda de
direito potestativo. Chamada de caducidade pelo Código Civil e Comercial
Argentino de 2014, dispõe o art. 2566, ao tratar dos seus efeitos: “
La ca-
ducidad extingue el derecho no ejercido
”.
Em estudo anterior, restou consagrado que o direito subjetivo é
aquele que, à faculdade de agir do titular, corresponde um dever jurídico.
Se, ao reverso, não há correspondência, presente está o direito potes-
tativo, submetido à decadência e não à prescrição, caso o seu titular se
mantenha inerte, deixando passar
in albis
o prazo para o seu exercício. De
acordo com o que foi visto, o direito potestativo é caracterizado pela não
correspondência do dever jurídico.
Em consonância com o que restou analisado no estudo da pres-
crição extintiva, descabe igualmente falar em perda da ação ou da pre-
tensão. Devido à sua natureza, não se vê como vincular a decadência à
perda de direito de índole processual. A decadência diz respeito a direito
potestativo.
4.2 - Os Direitos Potestativos e sua Extinção pela Decadência
Os direitos potestativos podem ser classificados em não decaden-
ciais e decadenciais. Os não decadenciais são aqueles que podem ser
exercidos a qualquer tempo, em razão de expressarem uma faculdade de
agir evidente, não se vislumbrando motivo para a fixação de prazo para o
seu titular assumir uma conduta comissiva. Não se vergam à decadência.
A lei, erroneamente, chama os direitos potestativos não deca-
denciais de direitos imprescritíveis. Tendo cometido um cochilo, deixou
passar que, em se cogitando de faculdade de agir, inexiste dever jurídico
a cumprir. Eles não estão submetidos à prescrição, e sim, à decadência.
São os direitos potestativos ostentados nos arts. 682, I, 688, 1.034, 1.297,
25 SANTOS VIEIRA, Sérvio Túlio. "Dos Fatos Extintivos do Direito: Prescrição, Decadência, Preclusão e Perempção",
Livro de Estudos Jurídicos
, n. 1, 2. ed. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1991, p. 238.