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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 69, p. 63-101, jun - ago. 2015
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Se o direito não mais existe, porque foi atingido por uma ou por
outra, o Digesto Processual as encartou com acerto (art. 269, IV, do Es-
tatuto Processual de 1973), ainda mais com a vigência do novo Código
de Processo Civil, anunciando que “
haverá resolução de mérito quando o
juiz decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência
ou de prescrição
” (art. 487, II). Inequivocamente, são fatos jurídicos que
resolvem o processo com julgamento de mérito. Se fossem emolduradas
como fatos jurídicos que extinguem o processo sem resolução do mérito,
no alentado rol do art. 267, o autor, modificando o pedido, poderia de-
mandar o réu novamente, contrariando não só a natureza jurídica de am-
bas como também a sistemática perfilhada pela Lei Processual de 1973.
Caso o juiz não reconheça de ofício a prescrição ou a decadência
ao despachar a inicial, compete ao réu arguir uma ou outra na resposta. A
arguição é matéria de mérito e não de preliminar, porque se o direito do
autor está extinto não tem mais força para ser exigido. Caso o réu não ar-
gúa a prescrição entende-se que ele renunciou ao benefício que lhe traria
o fato extintivo,
ex vi
do disposto no art. 191 do Código Civil.
Como foi visto, o juiz não está impedido de reconhecê-la
ex officio
,
considerando o disposto no § 5º do art. 219 do Estatuto Processual de
1973, na redação dada pela Lei nº 11.280/06: “
o juiz pronunciará, de ofí-
cio, a prescrição
”. Se no curso do processo o juiz resolve apreciar a argui-
ção de prescrição, sem acolhê-la, está proferindo decisão interlocutória,
manifestando-se sobre questão incidente (art. 162 § 2º, do Cód. Proc. Civil
de 1973; art. 203, § 2º, do Estatuto Processual de 2015).
Se o juiz não reconhece a prescrição ou a decadência por ocasião
da apresentação da petição inicial, deverá proferir sentença de julgamen-
to conforme o estado processo toda vez que o réu invocar um ou outro
fato extintivo do direito (art. 329 c/c art. 269, IV, do Cód. Processual de
1973; art. 354 c/c art. 487, II, do Estatuto Processual de 2015). Poderá
aguardar o momento processual adequado, pois “
em alguns casos, em-
bora raros, a prescrição ou a decadência podem exigir instrução
”.
31
Em
se cogitando de procedimento ordinário ou especial de jurisdição con-
tenciosa, poderá prosseguir até a fase de julgamento antecipado da lide,
pronunciando
ex officio
o fato extintivo (art. 330, I, do Código Processual
de 1973; art. 355, I, do Estatuto Processual de 2015). Ultrapassado o exa-
me da inicial e arguída pela defesa a prescrição ou a decadência, deve o
31 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,
Processo de Conhecimento
, 7. ed. São Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2008, p. 238.