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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 69, p. 64-101, jun - ago. 2015
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Além disso, dá a impressão a quem lê sobre a usucapião que se trata tão
só de
modus acquisitionis
da propriedade e que não se emoldura dentre
os efeitos da posse pela vetustez do seu exercício sobre o bem do pro-
prietário, nem se cogita de prescrição aquisitiva de outros direitos reais.
Com essa omissão, O Código Civil vigente se posiciona em plano inferior
aos Estatutos Civilísticos que reconhecem as duas espécies de prescrição,
encartando-as, implicitamente, dentre os fatos jurídicos
lato sensu
.
A prescrição aquisitiva é a demonstração maior e a assertiva final
de que na prescrição não se perde a ação, nem se extingue a pretensão e
sim se adquire direito,
in casu
, subjetivo. Ao titular do direito real compe-
te assumir um comportamento positivo, impedindo que o possuidor - que
tinha o dever jurídico de se abster - exerça direito e poder de fato sobre o
bem. No entanto, se não o faz, perde o direito real para ele, que, por sua
vez, o adquire pela posse prolongada.
Observa-se que o possuidor deveria se pautar pela observância do
dever jurídico de abstenção de exercer posse sobre o direito real alheio,
uma vez que essa espécie de direito é absoluto, sem sujeito passivo deter-
minado, além de ser imposto
erga omnes
. O titular, por sua vez, deveria
lançar mão de um dos meios judiciais para impedir, comumente, a convo-
lação da posse em propriedade, como,
exempli gratia
, propor ação reivin-
dicatória ou ação de reintegração de posse, por haver suportado violação
ao seu direito real. Ao ser convolada a posse em propriedade, em decor-
rência do seu titular assumir comportamento omissivo, a prescrição em
comento produz, concomitantemente, dois efeitos jurídicos: a perda da
propriedade para o
dominus
e sua aquisição pelo possuidor.
Qualquer que seja sua espécie, a prescrição aquisitiva ou usucapião
pode ser arguída como matéria de defesa, sendo processualmente co-
nhecida como preliminar de mérito. Cogitando-se de defesa, a prescrição
deve ser alegada no mesmo prazo estabelecido em lei para o exercício do
direito subjetivo. Apesar de não utilizar as palavras adequadas, esforça-se
o art. 190 do Cód. Civil para dizer que o direito de defesa deve ser exerci-
do no mesmo prazo designado por lei para exercício do direito subjetivo,
dispondo que “
a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão
”.
Para o titular do direito real, a usucapião é prescrição extintiva e,
para o possuidor, prescrição aquisitiva. Se há produção de efeitos jurídi-
cos, a prescrição aquisitiva é um fato jurídico, que não se imiscui com
perda de ação ou de pretensão. Aí se vislumbra o inexplicável oblívio da
prescrição como fato jurídico em sentido amplo.