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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 69, p. 64-101, jun - ago. 2015
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correspondentes, enquanto que a autarquia federal tem o dever jurídico
de efetuá-lo (arts. 18, I, h, 19 e ss. da Lei nº 8.213/91).
Analisando os sobreditos exemplos vê-se que a prescrição não é
a extinção da ação e sim do próprio direito (subjetivo), vale dizer, que a
ele corresponde um dever jurídico. Dizer que a prescrição é a perda da
ação ou da pretensão é adotar a teoria imanentista ou civilista da ação,
no direito processual desde há muito ultrapassada pela teoria do direito
autônomo e abstrato de Degenkolb.
O direito positivo - toda vez que leva em conta o seu verdadeiro
conteúdo - consagra que a prescrição é a extinção do direito e não da pre-
tensão, como acontece com os seguintes preceptivos legais: a) art. 2.027,
parágrafo único, do Cód. Civil, que trata da prescrição do direito de anular
a partilha; b) art. 810,
in fine,
do Cód. Proc. Civil de 1973, que cuida do in-
deferimento da medida cautelar, estabelecendo que o pronunciamento ju-
risdicional nesse sentido não impede a propositura da ação principal, salvo
se no processo cautelar o juiz “
acolher a alegação de prescrição do direito
do autor
”; c) art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, que versa sobre
a prescrição quinquenal do direito do segurado de exigir prestações não
pagas, nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos me-
nores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes; d) o art. 1º - C da Lei nº
9.494/97, que estabelece o prazo de cinco anos para o exercício do direito
de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas
de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos.
Contra o conceito de que a prescrição extingue o direito subjetivo
e não a ação insurgem-se doutrinadores. Argumentam que se a assertiva
fosse verdadeira poderia haver repetição de indébito quando o devedor
solvesse obrigação prescrita. Para refutar a crítica, argumente-se que o
devedor, quando assim procede, renuncia à prescrição. O sujeito passivo
solve a dívida não por dever jurídico e sim por dever moral, com arrimo
no imperativo categórico kantiano. Melhor comungar com o art. 2.538 do
novo Código Civil e Comercial da Nação Argentina, Lei nº 26.994, de 2014:
“
El pago espontáneo de una obligación prescripta no es repetible
”.
3.3 - Momento Inicial
O momento inicial da prescrição é aquele em que o direito subjeti-
vo vem a ser negado, vale dizer, no instante em que ocorre o descumpri-