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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 9-27, mar. - mai. 2015
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Daí ousar este signatário observar que o positivismo, à revelia da
moral, da ética e do resultado razoável, afasta mais o Direito do conceito
de ciência do que o próprio pós-positivismo, aqui incluindo o neoconstitu-
cionalismo. Assim o é porque o pós-positivismo é muito mais voltado para
aplicações sociais e fáticas (antropologicamente considerados os fatores),
revelando-se assim maior e mais clara ciência de aplicação.
A crise do positivismo estaciona na incidência de resultados não
razoáveis e na falta de elementos para solução de casos mais complexos.
Ademais, o erro de Kelsen seria a falta de observação da diversidade, ado-
tando uma ciência que seria universal e aplicável de forma não implicada
com outros elementos flutuantes que surgem das observações concretas.
Logo ao iniciar a sua explanação, Gisele Citatino afirma
que, no
âmbito da filosofia política contemporânea, os representantes do pensa-
mento liberal, citando John Rawls e Dworkin, adotam o pluralismo para
descrever as democracias modernas como sociedades em que coexistem
distintas concepções e valores. Daí, o engessamento do positivismo pro-
posto já apresentar a sua falha.
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Esta argumentação já é suficiente para
demonstrar que as particularidades oriundas do pluralismo são obstácu-
los claros ao positivismo que se quer ver, muitas vezes, extremado.
Ronald Dworkin
doutrina que, quando se considera um caso difí-
cil, aqueles cujas soluções não são simples, mas, ao contrário, complexas
e não raro multidisciplinares, recorre-se a padrões que não funcionam
como regras, mas, ao contrário, operam como princípios e políticas, ver-
dadeiras diretrizes.
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O estudo moderno do Direito não aponta, portanto, para o sepulta-
mento do positivismo. Leis existem e bem positivadas – nesta concepção,
para se referir às regras mais fechadas. Destarte, o que se entende é que
não poderá haver aplicação do direito sem o norte dos princípios car-
reados no núcleo intangível da Constituição, trazendo valores éticos que
determinarão a validade e aplicação da própria lei. É óbvio que a questão
se mostra mais acentuada nos casos complexos que Dworkin denomina
de “casos difíceis”.
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25 CITADINO, Gisele.
Pluralismo, direito e justiça distributiva
. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 1.
26 DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos a sério
. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 36.
27 Idem, p. 127. No Brasil poderíamos citar como casos difíceis o julgamento do caso que ficou conhecido como “ra-
posa terra do sol” relativo à demarcação de terras indígenas em oposição aos denominados “arrozeiros”, produtores
de arroz e o caso “ficha limpa”, relativo à elegibilidade de candidatos já condenados pela justiça em órgão colegiado.