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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 9-27, mar. - mai. 2015
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mente eficaz pode ser pensada como ordem normativa ob-
jetivamente válida. A nenhuma ordem jurídica positiva pode
recusar-se a validade por causa do conteúdo de suas normas.
É este um elemento essencial do positivismo jurídico.
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Mais adiante, Kelsen explica que, em sua teoria pura, o conflito en-
tre o direito natural e o direito positivo se resolve com a preponderância
deste último. Ou, em outras palavras, nem sempre o direito positivo vai
coincidir com o direito natural e vice-versa, mas este último será sem-
pre preterido em detrimento do primeiro. Para Kelsen, o direito natural é
vago e impreciso se comparado a precisão do direito positivo.
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A par de desenvolver a presente argumentação, também é impor-
tante citar que Kelsen se preocupou em fazer do direito uma verdadeira
ciência jurídica, dissociada de qualquer peculiaridade social e de modo a
ser aplicada com lógica de forma universal, fora das particularidades de
qualquer Estado ou sociedade. Neste tom, o autor também pretendeu
deixar bem clara em sua obra a separação entre o direito e a moral, refe-
rindo-se à obrigatoriedade e à coerção do primeiro elemento, ao contrário
do segundo e firmando o direito como ciência, de modo a fitar, sempre, a
segurança jurídica adequada para o sistema – técnica de controle social.
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Não seria equivocado afirmar que a sistematização hierárquica de
Kelsen é adotada principalmente nos países da
civil law,
embora hoje de
forma a analisar mais profundamente os conteúdos legislativos e demodo a
confrontá-los, inclusive, com princípios e não com regras exatas e cerradas.
Pelo influxo ético das novas constituições, também resta induvido-
sa a superação da teoria que relega a moral a um segundo plano da ciên-
cia do direito, questão que será explicada adiante.
Hoje, há preponderância de princípios que são constitucionais e
que se ligam estreita e diretamente ao direito natural, constituindo-se
cláusulas verdadeiramente humanas e éticas (valor moral), entabulando
claros pressupostos de validade por sua reconhecida supremacia legal
(constitucional). Em superioridade, então, em relação ao conteúdo de
qualquer regra de direito positivo, ainda que regularmente aprovada pelo
parlamento e seguindo o devido processo legislativo constitucional, have-
rá clausulas constitucionais carregadas de preceitos éticos e morais. Este
21 KELSEN, Hans,
op. cit.
, p. 242.
22
Idem
, p. 243.
23 SGARBI, Adrian.
Clássicos da Teoria do Direito
.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 31; 32.