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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 9-27, mar. - mai 2015
Neste caminhar, vale indagar: o que são os princípios e o que são as
regras? Para continuar em Dworkin, verifica-se que os princípios seriam
um conjunto de padrões que não são regras. Vale a citação deste emble-
mático autor: “Denomino princípio um padrão que deve ser observado,
não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política
ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou
equidade ou alguma outra dimensão de moralidade.”
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Imperioso e intuitivo é também voltar a relacionar que, com esta
definição pós-positivista já se determina uma forte contrariedade a Kel-
sen, pois a moral, nesta teoria, não pode ser dissociada da regência e
aplicação do direito. Ao contrário, os princípios estão impregnados de
conceitos e padrões éticos. A separação de moral e direito nos moldes
tradicionais não é mais recomendada.
É Antônio Cavalcanti Maia, como acima já se adiantou, em exce-
lente e denso artigo sobre o neo constitucionalismo, quem defende com
muita propriedade que a moral está impregnada nos princípios funda-
mentais e, portanto, possui normatividade de forma a conferir, por esta
via, solução aos casos concretos.
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Explicita-se, então, que a já corriqueira separação entre direito
e moral, baseada na coerção da primeira espécie e na ausência de co-
erção na segunda, cai por terra no momento em que os princípios nor-
mativos constitucionais aplicados na solução dos conflitos são baseados
principalmente em conceitos morais e éticos. Vale então repetir que a
moral e a ética, como conceitos antes repugnados por suas respectivas
imperfeições, hoje são ovacionadas nos julgados e a eles dão soluções
que servirão de observação obrigatória entre as partes em litígio ou mes-
mo para todos os jurisdicionados, neste último caso, no caso das ações di-
retas de inconstitucionalidade. Assim, se os princípios constitucionais são
impregnados de valores morais, quem poderá afirmar que não possuem
o atributo da coerção? A sua força decorre do próprio
status
de norma
constitucional de primeira linha.
A certa altura, Dworkin define que a diferença entre princípios e
regras é de natureza lógica. A diferença residiria nos padrões oferecidos
por um ou outro caminho, o que chama o autor de orientações. As regras
28 DWORKIN, Ronald,
op. cit
., p. 36.
29 MAIA, Antônio Cavalcante.
As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos
: apontamentos acerca do
neoconstitucionalismo. Disponível em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>
. Acesso em: 18/03/2012.