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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 9-27, mar. - mai 2015
No Brasil, sobre a constitucionalização do direito civil, impossível
não deixar registrada a obra mestra de Gustavo Tepedino, que, da forma
proposta, passa a adequar o patrimonialismo civil aos princípios constitu-
cionais exigidos à própria aplicação de lei. Também explana este festejado
autor que o Código Civil de 2002 adota a clara postura de chancela das
cláusulas abertas, nos moldes dos princípios constitucionais, o que tor-
na a atuação interpretativa do operador, de fato, balizadora e tendente a
adequar o Direito à realidade social. São os tempos da ética, da dignidade
e, acima de tudo, da justiça igualitária.
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Não são apenas as diretrizes pós-
-positivistas, mas também as coirmãs neoconstitucionalistas.
Importantes ainda os apontes elaborados por Manoel Messias Pei-
xinho, nos quais ganha sede o fato de que o termo pós-positivismo é equi-
voco, já que ganham esta denominação as teorias pós-kelsenianas que visa-
ram à reformulação do positivismo e apontaram a sua ineficiência. Citando
Antônio Cavalcanti Maia, aduz que o pós-positivismo foi resultado de uma
transformação clara da metodologia constitucional e da teoria do direito.
Trata-se de uma nova hermenêutica constitucional, o que seria, também,
por óbvio, neoconstitucionalismo, conforme os europeus.
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Não se pode olvidar, portanto, da aplicação e interpretação de nor-
ma de qualquer natureza e hierarquia sem se ter em mente a diretriz dos
princípios constitucionais ou mesmo a aplicação direta destes na ausência
de norma para o caso concreto.
O artigo 4º da LINDB merece ser observado com reservas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A complexidade da vida humana e as suas particularidades fizeram
por aflorar a deficiência do positivismo, da mesma forma que este resul-
tou em resposta a período anterior, quando as incertezas e o casuísmo ge-
ravam a injustiça da aplicação do direito, não da lei, mas do Direito como
instituto complexo e com a inclusão do senso do justo.
Os movimentos constitucionais modernos e a força normativa dos
princípios trouxeram grande avanço no julgamento dos casos mais difíceis,
nos quais a aplicação direta ou bem interpretada da lei parece deficiente.
Hoje, os nossos tribunais superiores já adotam o governo da justiça
e não exatamente o da lei posta. A lógica do justo não pode ser contraria-
39 TEPEDINO, Gustavo.
Temas de direito civil
: tomo 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 6-7.
40 PEIXINHO, Manoel Messias.
As teorias e os métodos da interpretação aplicados aos direitos fundamentais
. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 46-47.