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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 9-27, mar. - mai. 2015
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seriam aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Ou uma regra é válida para
a decisão de determinado caso concreto ou não é, nada contribuindo para
o referido deslinde.
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No entendimento da presente abordagem, a regra
é um projeto de adequação a um caso concreto que ela idealizou ocorrer.
O fato nem sempre ocorre, mas, se ocorre, será de maneira que a regra o
tocará para se operar ou não, em conformidade com a seara do tudo ou
nada de Dworkin.
Os princípios, como projetos mais racionais de solução dos casos
concretos, passam por um processo mais aprimorado de visão do razoá-
vel, do justo e do ético, além de sofrerem releituras evolutivas de modo a
acompanhar a sociedade – aqui verdadeira ciência social. Aplicam-se com
mais eficiência aos casos mais difíceis, para atender aos anseios sociais de
equidade, lógica e justiça, além de se oporem ao jogo de erros e acertos
da norma positiva, que é incapaz de prever toda sorte de complexidade
de causas que serão submetidas ao crivo, principalmente, das cortes cons-
titucionais.
Não se sustenta aqui a imprestabilidade da regra, mas sim a sua
limitação, o que a torna, hoje, escrava dos princípios: seja para nortear
a sua própria aplicação, seja para solucionar os casos inalcançáveis que
sempre existirão.
Não é por outro motivo que Dworkin formulou a sua famosa afir-
mação de que “mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das
partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar uma causa”, devendo
o juiz atuar de forma a descobrir investigativamente qual é o direito da
parte, negando-se a possibilidade de criação de direitos novos a serem
aplicados retroativamente.
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Assim, nos princípios: eis o Direito, que é preexistente.
5. A QUESTÃO DAS FONTES DO DIREITO
Ao se observarem as fontes do Direito brasileiro, verifica-se que o
artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em moldes
bem positivistas e com o fito de trazer a segurança jurídica tão desejada
e ansiada, prescreve que, na ausência da lei, aplicam-se a analogia, os
30 DWORKIN, Ronald,
op. cit
., p. 39.
31 SGARBI, Adrian,
op. cit
., p. 148.