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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 9-27, mar. - mai. 2015
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De outro lado, este ponto da argumentação poderá ser inútil, ou mesmo
falho, no sentido de que estes valores são, antes de tudo, constitucionais
e de aplicação independente de sua previsão infralegal. Refiro-me ao di-
reito civil constitucional, ou mesmo direito penal constitucional e direito
administrativo constitucional e assim por diante, para qualquer ramo do
direito que se digne determinar.
Para apontar e fundamentar a presente premissa não seria
dispensável citar, apenas como base para a dialética que pretendemos es-
tabelecer, um clássico e festejado autor – muito lido por quem esteve nos
bancos universitários nos anos 1990, ou antes – que objetivamente cita
as fontes do direito introduzindo-a ao leitor aprendiz, sem qualquer olhar
sobre o pós-positivismo ou neoconstitucionalismo ou a própria constitui-
ção em si.
35
Trata-se, apenas por indicação de exemplo, do excelente Silvio
Rodrigues
36
que, em seu primeiro volume da coleção de direito civil, já
sob a égide do novo Código Civil e, obviamente, da Constituição de 1988,
afirma que o artigo 4º da LINDB determina uma ordem de operação sem
reparos para o operador do Direito, concluindo que: “No silêncio da lei,
portanto, deve o julgador, na ordem mencionada, lançar mão destes re-
cursos, para não deixar sem resolução a demanda”. E segue: “julgar por
analogia significa aplicar as hipóteses semelhantes às soluções oferecidas
pelo legislador para os casos análogos”.
37
Para criar polaridade, é em Francisco Amaral que se deve aportar. Este
autor civilista, ao doutrinar sobre a mesma parte do direito que Silvio Rodri-
gues, já não mais se contenta com o mandamento trazido pela LICC - LINDB
e a sua busca cega pela certeza positivista. É neste diagrama que o autor cri-
tica o positivismo como acima referido e, depois, ao desenvolver sobre as
fontes, aduz sobre a constitucionalização do direito civil e sobre a posição
antes central ocupada por este último. Aliás, o próprio Francisco Amaral já
cita Dworkin, como já foi constatado e apontado. Esta hoje é a linha de todos
os modernos doutrinadores que se dignem a expor sobre o tema.
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35 A questão é trazida, mormente pelo fato de que a edição do livro que foi pesquisada, como abaixo se verificará,
é do ano de 2002, portanto após, inclusive, a constituição de 1988, o que denota a escola bem positivista do autor,
traço que era comum na sua geração.
36 Não vai aqui nenhuma crítica ao extenso e emblemático trabalho deste civilista, senão apenas a utilização de suas
lições de modo a ilustrar determinado momento histórico. Aliás, é de se afirmar que as edições mais modernas deste
autor não foram por ele atualizadas, mas sim editadas com base no que ainda era o anteprojeto do código civil de
2002, conforme nota explicativa inserida na edição que logo abaixo indicamos como fonte.
37 RODRIGUES, Silvio.
Direito Civil
: parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 21.
38 AMARAL, Francisco,
op. cit
., p. 85.