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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 97-125, mar. - mai. 2015
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Como a redação da cláusula de raio não é idêntica, devem-se traçar
diretrizes para analisá-la e concluir acerca da abusividade ou não da cláu-
sula de raio, bem como se é lícito o fim perseguido pelo empreendedor ao
estipulá-la: proteção do estabelecimento
shopping center
.
3. CLÁUSULA DE RAIO ANALISADA SOB O PRISMA DA LIBERDADE
CONTRATUAL ASSEGURADA PELO ARTIGO 54 DA LEI Nº 8.245/91
O liberalismo foi um período marcado pelo individualismo; época em
que a burguesia em ascensão quis limitar o controle do Estado sobre os
seus negócios. Portanto, o direito priorizava a liberdade no âmbito contra-
tual e a força obrigatória dos contratos. De acordo com André Soares Hentz:
"A concepção tradicional de contrato, baseada na autono-
mia da vontade, na obrigatoriedade e na relatividade de seus
efeitos refletia a realidade sócio-econômica do liberalismo.
Procurava-se garantir a igualdade entre as partes contratan-
tes para que elas pudessem estabelecer livremente as cláu-
sulas do pacto, cabendo ao Estado tão-somente a função de
estabelecer as regras da liberdade privada, sem que houves-
se qualquer interferência nas contratações."
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No entanto “A partir da segunda metade do século XIX verificou-
-se que o modelo clássico de contrato, ao invés de garantir a livre ma-
nifestação da vontade dos contratantes, passou a escravizar a parte so-
cial ou economicamente mais fraca”.
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A desigualdade formal das partes
contratantes levou à necessidade de interferência do Estado na liberdade
contratual dos indivíduos. Desta maneira, o Estado passou a interferir no
conteúdo e no cumprimento dos contratos com a previsão de normas de
ordem pública que devem ser observadas durante todas as fases contra-
tuais. Desse modo, “Pode-se dizer que o dirigismo contratual restringiu a
autonomia da vontade dos contratantes, na medida em que foram elabo-
radas normas de ordem pública que fixaram princípios mínimos norteado-
res para a sua validade e eficácia”.
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Como afirma Arnoldo Wald:
29 HENTZ, André Soares.
Ética nas relações contratuais à luz do Código Civil de 2002
: as cláusulas gerais da função
social do contrato e da boa-fé objetiva. Juarez de Oliveira, 2007, p. 57.
30 HENTZ,
op. cit.,
p. 63.
31 Ibid., p. 64.