50 / 312
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 16 - 68, set - dez. 2014
50
soberano. Tanto que Franz Wieacker conclui que tal visão de um positivis-
mo político extremo é atualmente impensável e “aparece mesmo como
uma hipocrisia intelectual”
69
. Cenário complementado por Rousseau, que
estipulou a possibilidade da tutela – formal – da liberdade e da igualdade
pela legislação. Baluartes do Iluminismo francês, que parecem até hoje
surtir efeitos a poucos desavisados do Terceiro Mundo.
Nessa ordem de ideias do positivismo clássico, a legalidade formal
ou a mera legalidade estabelece uma espécie de “metanorma” de reco-
nhecimento da cogência do direito vigente. Ferrajóli é veemente ao cri-
ticar que, para tal corrente oitocentista, basta que uma norma jurídica,
“qualquer que seja o seu conteúdo, existe e é válida por força unicamente
das formas de sua produção”. A consideração dessas premissas “provocou
uma inversão de paradigmas no que diz respeito ao direito pré-moderno:
a separação entre direito e moral, ou mesmo entre validade e justiça, por
força do caráter inteiramente artificial e convencional do direito existente.
A juridicidade de uma norma não depende mais, no direito moderno, da
sua intrínseca justiça ou racionalidade, mas somente da sua positividade,
ou seja, do fato de ser ‘posta’ pela autoridade competente na forma pre-
vista para sua produção”
70
.
Ou seja, se uma lei formalmente válida pode estipular qualquer
absurdo, natural que as instâncias de controle – os poderes, e os próprios
compartimentos do direito – não se comunicam. Seria possível que algum
déspota, manipulando o legislativo, chegasse ao ponto de positivar que
determinada raça ou religião é inferior e, portanto, devesse ser alocada e
dizimada em campos de concentração, ou enfiada em
apartheids
de subes-
pecificação. Imaginável apenas na ficção científica? Qualquer coincidência
histórica desse raciocínio nada mais representa que reflexo de um estanca-
mento de comunicabilidade entre as instâncias de controle do direito.
A questão do art. 174, parágrafo único, I, do CTN não vai longe dis-
so, pois escreve uma semântica desconforme com outra linhagem formal.
Não basta o legislador dizer, em uma linha, que a prescrição é interrompida
pelo despacho do juiz que ordena a citação. Para além dessa referência, o
sistema jurídico estabelece que o prazo máximo da prescrição da pretensão
de cobrança do crédito tributário é de cinco anos, ou que a razoabilidade
69 WIEACKER, Franz.
História do direito privado moderno.
4ª Edição. Tradução de Botelho Hespanha. Lisboa: Fun-
dação Calouste Gulbenkian, 2010, p. 343.
70 FERRAJÓLI, Luigi.
Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais.
Trad. Alexandre Salim
et ali.
Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 2011, p. 43.