45 / 312
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 16 - 68, set - dez. 2014
45
sociais depende da expansão contínua do direito de tutela, do direito de
proteção. E a fundamentalidade dos direitos no sentido material não ape-
nas reclama efetividade àquilo que está positivado na Constituição, como
também implica o dever estatal de tutelar os direitos como um todo. O
dever de tutela e a tutela jurisdicional é ummetadireito, diretamente liga-
dos ao valor dignidade da pessoa humana
58
.
O que isso representa quanto à prescrição da pretensão de cobran-
ça do crédito tributário? Qual a influência do valor dignidade da pessoa
humana e do direito fundamental à tutela do direito para o reconheci-
mento da prescrição?
A ordem jurídica tutela normativamente as situações que possibili-
tam uma convivência social pacífica. A tutela dos direitos sob o prisma le-
gislativo, no paradigma que se pode dizer “formal”, que elabora e publica
leis em abstrato, garante os direitos dos indivíduos “desde fora”. Ou seja,
em abstrato, por intermédio da previsão de normas jurídicas, o legislador
regulamenta a prescrição e seus prazos, os atos que interrompem a pres-
crição e, por conseguinte, as técnicas que instrumentalizam o atingimento
das finalidades jurídicas da prescrição. “A escala de ações estatais positi-
vas que podem ser objeto de um direito à prestação estende-se desde
a proteção do cidadão contra outros cidadãos por meio de normas de
direito penal, passa pelo estabelecimento de normas organizacionais e
procedimentais e alcança até prestações em dinheiro e outros bens”
59
.
O sistema normativo predispõe uma espécie de continuum de pro-
teção, desde a previsão normativa e abstrata dos direitos, até que eles se-
jam efetivados no plano concreto. A colocação do problema da tutela dos
direitos no plano constitucional e a positivação da inafastabilidade
60
da ju-
58 No caso da previsão infraconstitucional de um direito, o imperativo da tutela não é retirado do caráter formal de
uma eventual colocação de um dispositivo na Constituição. A hipótese que pretendo salientar subentende o “dever
geral de proteção”, que é sempre devido pelo Estado, justamente, para assegurar a civilidade esperada no trâmite
social. Marinoni afirma que “o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva não requer apenas a proteção dos
direitos fundamentais, mas a tutela de quaisquer direitos. Tratando-se da tutela de direitos não fundamentais, o
único direito fundamental em jogo é o próprio direito à efetividade da tutela”. Em
Técnica
,
op. cit
., p. 170.
59 Alexy,
Teoria,
op. cit.
, p. 442. Vide Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
Teoria e prática da tutela jurisdicional,
p. 83.
60 A questão da sobreposição da tutela jurisdicional em relação à tutela do direito ratifica o dever institucional de
assegurar uma convivência civilizada. Uma questão, inclusive, que pode ser alavancada pela dupla face da propor-
cionalidade. Luciano Feldens afirma que “na atualidade, tem-se como inequívoco que os direitos fundamentais,
ao revés do que propugnado por um modelo liberal clássico, não tem sua eficácia restringida a um plano negativo,
ou seja, de direitos de defesa ou de omissão do indivíduo frente ao Estado. Mais que isso, como valores objetivos
que orientam por inteiro o ordenamento jurídico, reclamam dentro da lógica do Estado Social, prestações positivas
no sentido de sua proteção”. O autor define a dupla instrumentação da proporcionalidade no direito penal (a ser
refletido no plano dos direitos humanos e transnacionais): além de vedar uma excessiva voracidade punitiva, os
mecanismos de tutela (proteção) também devem ombrear medidas eficazes para a proteção dos anseios dos ofen-