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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 16 - 68, set - dez. 2014
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risdição, quando ocorre qualquer ameaça ou lesão a direito (art. 5º, XXXV
da CRFB), evidencia que a cada direito previsto devem ser estabelecidos
instrumentos que viabilizem o seu exercício no plano da realidade. Se a
tutela do direito material é regulamentada no plano metafísico (porque
abstrato-normativo, apesar de os direitos poderem e geralmente serem
atendidos espontaneamente
61
), a respectiva efetivação da proteção ou
tutela – também é possível a considerar “outra” forma de tutela – ocorre
através da tutela jurisdicional.
O direito deve ser tutelado no desenvolver de todas as vias e por
todas as instituições, pois as instituições existem e funcionam para aten-
der ao ser humano.
A tutela jurisdicional é o resultado do processo, é o produto da im-
peratividade e da soberania do Estado-juiz, supondo a preordenação de
meios eficientes para tanto. A tutela jurisdicional é o valor que decorre do
provimento jurisdicional e “as consequências desse valor no plano social,
com a respectiva interferência no mundo fático: o jurídico que se reali-
za ou tende a se realizar não se manifesta apenas endoprocessualmente,
mas, sobretudo, na esfera social, no mundo da vida. Por isso, quando se
fala de tutela, a forma da realização é tão essencial e distintiva quanto a
finalidade, mormente porque há entre ambas uma relação dialética, uma
influenciando a outra”
62
.
A tutela jurisdicional é um somatório, um plus que permite a tutela
do direito. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira sintetiza que “a tutela nor-
mativa material (eficácia e efeitos de conteúdo material) – ressarcitória,
restituitória, inibitória, de remoção do ilícito etc. – mostra-se, contudo,
abstrata, prevista para o geral das espécies. Assim, a cada tutela material
(ressarcitória, restituitória, de remoção do ilícito etc) deve corresponder,
didos, e assim promoverem a manutenção do equilíbrio democrático da situação triangular Estado, perturbador
da ordem jurídica e vítima. E arremata: “a doutrina e a jurisprudência tradicionais costumam conjugar a máxima da
proporcionalidade à noção da proibição do excesso (
übermassverbot
). Sem embargo, a proibição do excesso revela-se
apenas com
uma
de suas faces. O desenvolvimento teórico dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (de-
veres de proteção) tem sugerido que a estrutura da proporcionalidade conta com variações que fazem dela decorrer,
ao lado da proibição de excesso, a
proibição de infraproteção
ou de
proteção deficiente
(
üntermassverbot
) a um direito
inequivocamente reconhecido como fundamental”. Ver FELDENS, Luciano.
A constituição penal: a dupla face da pro-
porcionalidade no controle de normas penais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 98 e 108, respectivamente.
61 O cumprimento espontâneo do direito aparece no momento da pretensão e da atendibilidade. Uma vez que
elas sejam frustradas, abre-se o lastro à executoriedade (ressalvadas as hipóteses de auto-executoriedade do ato
administrativo e a questão da autotutela, excepcionais ao sistema). Ou seja, quando observada a rotina civilizada
das movimentações sociais (contratos e respectivo adimplemento, por exemplo) ou mesmo do direito penal (quan-
do a grande maioria atende à ordem de “não delinquir”), na verdade, existe o cumprimento espontâneo do direito.
62 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
Teoria e prática da tutela jurisdicional,
cit., p. 73.