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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 16 - 68, set - dez. 2014
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O atual quadrante constitucional operou uma abertura do sistema
jurídico, admitindo novas matérias-primas normativas, ora mais elásticas,
e que deslocaram o foco da controlabilidade
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entre os poderes instituídos:
hoje, é atribuída a força normativa aos princípios, aos critérios hermenêuti-
cos, aos valores, aos postulados normativos aplicativos. Além disso, mesmo
as velhas regras não são aplicadas por um mero cotejo silogística – a me-
todologia do direito constitucional implica um exercício ponderativo entre
as forças normativas que povoam o sistema. O direito é uma empresa em
permanente construção, é resultado da experiência social, e não apenas
a modificação das próprias ferramentas desencadeou uma ruptura, mas,
sobremaneira o que variou foi a metodologia da operação jurídica, de ma-
neira que seja realizado umdiálogo entre as fontes com a decorrente demo-
cratização dos escopos totais – os valores constitucionais.
O direito existe para ser efetivado. Alguns direitos abstratamente
previstos, mais que isso, possuem tamanha força normativa que chega a
ser proibida qualquer tendência que os violente. Daí a característica da
fundamentalidade material dos direitos: de tão importantes, os direitos
fundamentais impõem medidas concretas para a sua efetivação. A pers-
pectiva objetiva desses direitos reputados fundamentais enseja soluções
de compromisso às instituições, ou seja, uma “mais-valia” jurídica.
Vale dizer que os direitos fundamentais não permitem uma pre-
visão em planos – objetivo e subjetivo –, mas refletem uma “mais-valia
jurídica, no sentido de um reforço da juridicidade das normas de direi-
tos fundamentais; mais-valia esta que, por sua vez, pode ser aferida por
meio das diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na
jurisprudência, que passaram a integrar a assim denominada perspectiva
objetiva da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais e
dentre as quais o reconhecimento de deveres de proteção (imperativos
de tutela) assume um lugar de destaque, inclusive no que diz com sua
45 Em visão bastante atual, fazendo uma reconstrução dos remédios do constitucionalismo norte-americano, a
doutrina contemporânea utiliza a denominação
substantive due process
como sendo “o princípio de garantia da
liberdade em geral contra as arbitrariedades do Estado. Trata-se de disposição constitucional aberta (
open-ended
constitutional provision
), que proíbe que se prejudiquem certos direitos, sobretudo os direitos fundamentais, a
não ser por uma justificativa suficiente”. E salientando a multifuncionalidade do
substantive due process
, em ponto
inerente à rotina da força normativa da Constituição brasileira, o autor assegura que o princípio do “devido processo
substantivo não se confunde,
do ponto de vista funcional
, com os postulados da razoabilidade ou da proporcionali-
dade. É dotado de
funcionalidade própria e autônoma
em face dos postulados da razoabilidade e da proporciona-
lidade. Razoabilidade e proporcionalidade são cânones hermenêuticos ou postulados normativos aplicativos, que
podem estruturar a interpretação e aplicação do princípio do devido processo substantivo, assim como de outras
normas jurídicas, mormente constitucionais”. Ver MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de.
Devido processo legal e proteção
de direitos
. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, respectivamente, p. 84 e 128.