Revista da EMERJ Nº 66

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 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 287 - 308, set - dez. 2014  292
de atuação tem gerado inúmeras controvérsias, materializadas princi-
palmente a partir de dois eixos de análise: de um lado, uma corrente 13
hermenêutico-filosófica, que enfatiza o papel das instâncias majoritárias
representativas, privilegiando os processos democráticos típicos de for-
mação da vontade, com a consequente limitação do papel das cortes14; de
outro, teorias da argumentação pregam um Judiciário mais participativo
nas democracias contemporâneas, atuando de maneira mais ativa para
resolver problemas políticos e sociais apresentados pelo cotidiano, com
uma ocupação maior do mundo político pelo jurídico15. No confronto en-
tre a hermenêutica filosófica e as teorias da argumentação, percebe-se
que estas advogam a possibilidade de múltiplas respostas aos problemas
jurídicos, enquanto aquela defende ser possível encontrar uma única res-
posta correta constitucionalmente adequada.
Como a construção de respostas aos grandes dilemas oriundos do
constitucionalismo contemporâneo passa pela discussão sobre a defesa
(ou não) de ativismos judiciais para a resolução dos dilemas que a rea-
lidade apresenta, a discussão sobre o papel do direito, da Constituição
e da justiça constitucional no Estado Democrático de Direito não pode
prescindir da percepção dos possíveis significados do ativismo judicial 16,
pela sua importância para a melhor compreensão desse crescente17 pro-
tagonismo do Poder Judiciário. Descrito como um fenômeno de inúmeras
dimensões18, pode o ativismo ser medido pelo grau de assiduidade com
13 Para Cass Sustein, o papel das cortes deve ser limitado. Defende um minimalismo judicial. SUSTEIN, Cass. The
Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1994, p. 142-149.
14 Para Lenio Luiz Streck, “o ativismo judicial não é bom para a democracia”. STRECK, Lenio Luiz. Ativismo judicial
não é bom para a democracia. Entrevista à Revista Consultor Jurídico - Conjur. [on line]. São Paulo, 15 de março de
2009, Seção de Entrevistas. Disponível em: <http//
view&id=87&ltemid=2>. Acesso em 25 de junho de 2012.
15 Rogério José Bento Soares do Nascimento defende o ativismo moderado, “concretizador”. Segundo o autor, “este
protagonismo frequentemente se faz acompanhar da aceitação de uma postura ativa, seja pelo reconhecimento do
poder de aplicar diretamente disposições constitucionais sem exigência da mediação concretizadora do legislativo,
seja pelo reconhecimento do poder de criar conteúdos normativos no vácuo deixado pela omissão do legislador."
NASCIMENTO, Rogério J. B. S. "Direitos Políticos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal." In: Revista Juris-
Poiesis, ano 13, n. 13, jan-dez. 2010, ISSN 1516-6635, p. 412.
16 Para Lenio Luiz Streck, o ativismo pode ser “entendido como a substituição do Direito por juízos subjetivos do jul-
gador”. STRECK, Lenio Luiz. "Ativismo judicial não é bom para a democracia". Entrevista à Revista Consultor Jurídico
- Conjur. [on line]. São Paulo, 15 de março de 2009, Seção de Entrevistas. Disponível em: <http// .
com.br/índex.php?option=com_content&task=view&id=87&ltemid=2>. Acesso em 25 de junho de 2012.
17 Santos, Marques e Pedroso denunciam o crescente protagonismo social e político dos tribunais. SANTOS, Boaven-
tura de Souza; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. "Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas."
[on line] Revista Brasileira de Ciências Sociais. São Paulo, n. 30, ano 11, fevereiro de 1996.. Disponível em: <http://
>. Acesso em 28 de junho de 2012.
18 Marshall identificou sete dimensões para o ativismo, quais sejam: contramajoritário, não originalista, jurisdicio-
nal ou formal, de precedentes, material ou criativo, remediador e partisan. MARSHALL, William P. "Conservatism