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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 249 - 286, set - dez. 2014
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(e, por consequência, não se constitui uma simples “tutela do processo”,
desprovida de qualquer essência mais abrangente, como doutrina Car-
nelutti), mas que, ao mesmo tempo, e, em nenhuma hipótese, pode ser
confundida, em sua plenitude, com o mérito do pedido principal (como,
em parte, defende Calamandrei), por corresponder exatamente a um
conteúdo específico e particular, inerente à própria natureza da medida
liminar, de forma ímpar e, portanto, dotada do atributo de exclusividade.
“
O
fumus boni iuris
consiste na probabilidade de existência
do direito invocado pelo autor da ação cautelar.
Direito a ser
examinado aprofundadamente em termos de certeza, apenas
no processo principal já existente, ou então a ser instaurado.
A existência do direito acautelado é, no processo cautelar, afe-
rida em termos de
probabilidade
e, por isso, seu exame é me-
nos aprofundado, superficial mesmo –
sumaria cognitio
” (do
ac. unân. da 15
a
Câm. do TJSP, de 7.6.89, na apel. 144.007-2,
rel. des. Ruy Camilo;
RJTJSP
121/104) (grifos nossos).
“A existência do direito acautelado é, no processo cautelar,
aferida em termos de
probabilidade
e por isso seu exame é
menos aprofundado,
superficial mesmo –
sumaria cognitio
.
Sobre o insucesso da ação principal, diga-se, em tese, que o
Código admite, expressamente, a possibilidade de que alguém
obtenha uma providência cautelar e, no entanto, venha de-
pois a sucumbir no processo principal. Que mostra isso?
Mos-
tra exatamente que a concessão da providência cautelar não
está condicionada à demonstração plena da existência do di-
reito alegado pela parte.
Pode acontecer que o juiz, diante dos
elementos que lhe foram trazidos, suponha provável a exis-
tência desse direito, e, no entanto, mais tarde, através de in-
vestigação aprofundada que vai fazer sobre a matéria, chegue
à convicção de que na realidade o suposto direito não existia.
Agora, é evidente que pelo menos tem de haver elementos
capazes,
prima facie
, de tornar
razoável
, aos olhos do juiz, a
suposição da existência do direito – o
fumus boni iuris
” (ac.
da 18
a
Câm. do TJSP, de 16.3.87, nos embs. 89.820-2, rel. des.
Benini Cabral;
Adcoas
, 1987, n
o
115.982) (grifos nossos).
É exatamente sob essa ótica que o requisito do
fumus boni iuris
possui seu destaque, criando o verdadeiro liame subjetivo que associa