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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 249 - 286, set - dez. 2014
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magistrado uma determinada margem de
discricionariedade
, mas jamais
verdadeiro arbítrio que se constituiria através da utilização do referido
juízo amplo da
possibilidade
de dano que, assim, estaria apenas
subjetiva-
mente fundado
, calculado de uma forma absolutamente imprecisa
11
. Por
outro lado, como adverte Reis, J.A. (1985, p. 26), não faria sentido que o
juiz, para efeito de certificação do direito à cautela, houvesse de realizar
um exame tão longo e tão refletido como o que efetua no processo prin-
cipal. A proceder de tal forma, o processo cautelar perderia sua razão de
ser e mais valeria à parte esperar pela decisão definitiva.
A
plausibilidade
do dano é avaliada pelo juiz, segundo as regras do
livre convencimento, de modo que não dispense a fundamentação ou
motivação de seu conhecimento; mas isto dar-se-á com muito maior li-
berdade de ação do que na formação de
certeza
que se exige no processo
definitivo (Theodoro Jr., 1976, p. 78).
De qualquer maneira, “a decisão deve ser
objetiva
”, isto é, “deve
atender aos
fatos provados
, dos quais resulte aquela
plausibilidade
” (Lo-
pes da Costa, ob. cit., p. 45).
É ponto tranquilo na doutrina, por outro lado, que o
risco de dano
deve corresponder sempre a fatos que venham desequilibrar efetivamen-
te uma situação preestabelecida entre as partes, de modo que o perigo
preexistente ou coexistente com o nascimento da pretensão realmente
justifique a tutela cautelar, em forma de medida liminar
12
.
11 Juízo de possibilidade de dano - Não obstante o elogiável esforço da doutrina e da jurisprudência, nos últimos
anos, no sentido de precisar a margem de discricionariedade dos julgados para a avaliação da presença ou não do
requisito do
periculum in mora
, através especialmente do estabelecimento dos conceitos dos diferentes juízos de
probabilidade e de possibilidade e, sobretudo, da questão da plausibilidade do fundamento invocado, uma parte ex-
tremamente minoritária e praticamente isolada, tanto na doutrina como na jurisprudência, ainda insiste na utiliza-
ção da expressão genérica “possibilidade” para registrar a presença ou não de dano a que alude o
periculum in mora
.
“No âmbito da cautelar cabe, apenas, ao julgador perquirir da
possibilidade
do dano grave consequente à ineficácia
do processo principal
periculum in mora
e dos indícios de um possível direito
fumus boni iuris
a ser acautelados. Tais
são as condições ou requisitos específicos da tutela cautelar” (ac. unân. da 8a Câm. do TJRJ, de 22.10.85, no agr.
9.476, rel. des. Eugênio Sigaud) (grifos nossos).
12 Deve ser assinalado, por oportuno, que o motivo determinante (objetivo finalístico) do deferimento da medida
liminar emmandado de segurança (a exemplo de outras ações que admitem tal provimento administrativo-cautelar)
é, sobretudo, o acautelamento quanto à possibilidade (em verdade, probabilidade-plausível ou simplesmente plau-
sibilidade) de o provimento final (meritório) tornar-se ineficaz ou, em outras palavras, uma garantia cautelar quanto
à plena inteireza da sentença, afastando, desta feita, o denominado dano processual de impossível reparação (irre-
parável) ou, no mínimo, de difícil reparação.
Por efeito - de forma diversa do que pode parecer à primeira vista -, o dano a que alude a legislação vertente para
caracterizar o principal requisito de concessão da ordem liminar, necessariamente, concerne ao chamado dano
processual, ou seja dano à efetividade do provimento jurisdicional meritório que, a seu tempo, venha a reconhecer
o direito autoral. Não se trata, pois, de dano à coisa ou às pessoas (hipótese excepcional presente apenas nas de-
nominadas cautelares administrativas) e nem mesmo de dano necessariamente irreparável, bastando ser de difícil
reparação posto que o dano processual de fácil reparação permitiria a plena e adequada correção no momento
imediatamente subsequente à prolação do pronunciamento judicial sentencial.