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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 249 - 286, set - dez. 2014
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e do
fumus boni iuris
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- é cediço concluir que a legislação autorizadora
do
provimento liminar
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-
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, em nenhuma hipótese, permite o excepcional
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deferimento
do instituto sem a devida comprovação de seus
pessupostos
vinculantes positivos
, além do seu
requisito negativo implícito
.
Em outras palavras, a existência efetiva da
relevância
dos motivos
alegados pelo impetrante (no caso de mandado de segurança) ou pelo re-
querente (no caso de medida cautelar) deve ser sempre constatada em per-
feita consonância com a efetiva presença do condicionante inafastável da
não produção
do denominado
periculum in mora inverso
(a concretização
de grave risco de ocorrência de dano irreparável, ou de difícil reparação,
contra o impetrado ou requerido, como consequência direta da própria
concessão da medida liminar deferida ao impetrante ou ao requerente).
Uma vez que o deferimento da medida liminar possui caráter me-
ramente preservatório (de exclusivo objetivo de garantia da
inteireza
da
de existência de dano, justificado receio de lesão de direito e/ou existência de direito ameaçado – e nunca no
genérico juízo de possibilidade (que, pela extrema amplitude, não permite a imposição do princípio da segurança
e do controle mínimo dos acontecimentos).
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Fumus Boni Juris
pode ser conceituado como a probabilidade plausível (e não mera e genérica possibilidade) de
exercício presente ou futuro do direito de ação com provimento de mérito favorável, considerando que pequenas
incertezas e eventuais imprecisões, a respeito do direito material do autor (requerente ou impetrante), não devem
assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela cautelar: “A tutela cautelar só é viável se a pretensão deduzida ou
a ser deduzida no processo principal caracteriza-se como provável, não bastando que seja razoável e muito menos
que seja simplesmente possível” (Aldo Magalhães; JTACivSP 99/267).
3 Caráter administrativo do provimento liminar: De um modo geral, considera-se que o provimento liminar de con-
teúdo cautelar possui um inconteste caráter administrativo. De fato, embora caracterizado como providência de-
terminada pelo órgão judicial – provimento com escopo de prevenção – em muitos casos a medida é concedida
independentemente da observância formal do princípio do contraditório. Assim o é tanto no mandado de segurança
e nas demais ações que expressamente admitem a liminar, como também, de modo geral, nas medidas cautelares.
Diante de certas situações de urgência, e para evitar o perecimento de direitos, a lei autoriza ao juiz a concessão
de liminares, sem ouvir a parte contrária. Na concessão dessas medidas
inaudita altera pars
, ocorre, em grande
medida, o que NERY JÚNIOR denomina “limitação imanente à bilateralidade da audiência no processo civil, e que
se exterioriza, quando a natureza e finalidade do provimento jurisdicional almejado ensejarem a necessidade de
concessão de medida liminar,
inaudita altera pars
, como é o caso do provimento cautelar, em forma ou não de
liminares, em ação possessória, mandado de segurança, ação popular, ação coletiva (art. 81, parágrafo único, CDC)
e ação civil pública” (NERY JÚNIOR, 1992, p. 133).
4 Liminar como “mera prevenção do direito”: É importante salientar, por oportuno, que alguns autores – aparente-
mente confundindo o fato da inexistência de efetivo processo cautelar nos provimentos assecuratórios previstos, em
forma de liminar, em algumas ações cognitivas (como, por exemplo, o habeas corpus, o mandado de segurança, a ação
popular etc.), com a irrefutável natureza jurídica cautelar destes mesmos procedimentos – têm sugerido (confundindo,
inclusive, os conceitos de processo e procedimento) a sinérgica inexistência de nítido procedimento de feição cautelar
(exteriorizado por intermédio de medidas liminares) nos
writs
constitucionais, insinuando, de maneira visivelmen-
te equivocada, que, nestes casos, os respectivos provimentos liminares, expressamente previstos, se constituem em
“meras prevenções do próprio direito”: “A liminar no mandado de segurança, na ação popular, na declaração de in-
constitucionalidade de lei, é mera prevenção do próprio direito, em nada se caracterizando com uma medida cautelar.
Servem ao processo em que são proferidas, e não têm sequer procedimento cautelar, inseridas que estão no contexto
da própria ação” (CASTRO VILLAR, 1988, p. 79).
5 É importante registrar que o deferimento da medida liminar é sempre excepcional, até porque está umbilicalmen-
te ligado à sinérgica demonstração quanto à efetiva presença de seus requisitos ensejadores, em decisão funda-
mentada pelo magistrado.