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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 9 - 15, set - dez. 2014
Trabalhando sobre o conceito de culpabilidade, não como pressu-
posto de aplicação da pena, mas como medida de reprovabilidade, Rogé-
rio Greco chama a atenção de que o juiz deverá encontrar a pena justa.
E, para tanto, o artigo 59 lhe determina que analise, em primeiro plano,
antes de mais nada, a culpabilidade do agente.
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No mesmo e exato diapasão está Damásio, sempre atual, quando
explica que “na fixação da sanção penal, sua qualidade e quantidade es-
tão presas ao grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade).”
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A
observação desta regra, positivada no sistema de dosimetria penal, auxi-
lia o juiz a encontrar a pena justa. Imaginar que apenas os antecedentes
possam dar a medida da pena justa é, além de ilegal, ingênuo. Os antece-
dentes criminais são um parâmetro incerto, que dificilmente revelará uma
radiografia fiel do destinatário da sanção penal. Sem embargo, há quem
advogue até mesmo a inconstitucionalidade desta proposição, já que, ao
reconhecer o mau antecedente para exasperação da pena, a bem da ver-
dade o apenado estará sendo punido duas vezes pelo mesmo crime.
Se a culpabilidade da conduta (sempre analisada sob o ponto de
vista objetivo, posto não se estar falando sobre periculosidade) desborda
do comum, deve ela ser reconhecida, com reflexos penais relevantes, a fim
de que se guarde proporcionalidade com aquelas condutas que, efetiva-
mente, possuam culpabilidade mais baixa. Se o que se busca é a pena justa,
este é um dogma inafastável. Cuida-se, no mais amplo espectro, de se ob-
servar a igualdade material apregoada por cânone constitucional intangível.
A individualização da pena - o que deve ser sempre um procedi-
mento trabalhoso - é, ao lado do contraditório e da ampla defesa, acima
de tudo, um direito de determinado apenado naqueles autos em que sua
conduta é julgada. Mas não só dele. E não só naqueles autos. Curioso, mas
é também direito de todos os demais apenados cujas condutas foram – e
serão - por aquele mesmo juiz julgadas, na exata medida em que todas as
sentenças proferidas por um mesmo órgão devem manter entre si estrita
e estreita proporcionalidade e correlação. Nivelar a todos, por cima ou
por baixo, tanto faz, é trabalhar com dois pesos e duas medidas. Algo com
que um juiz cônscio de suas responsabilidades jamais pode concordar.
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Curso de Direito Penal
, I Volume, 12a. edição, p. 536.
16 Jesus, Damásio Evangelista de,
Direito Penal
, Parte Geral, Saraiva, 1990, p. 507.