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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 9 - 15, set - dez. 2014
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consta que o referido artigo 42 tenha sido derrogado, ou tenha tido sua
inconstitucionalidade declarada sob efeito
erga omnes
, para que seja des-
considerado sem cerimônia, como ocorre por vezes.
Desnecessário deve ser rememorar que o primeiro dos deveres do
magistrado é cumprir e fazer cumprir as disposições de lei, a teor do que
dispõe o artigo 35, I, da LOMAN. Não deve se sentir, o juiz, a cavalheiro
para negar-lhe vigência apenas por não concordar com seus termos, ain-
da que suas razões sejam as mais nobres e fecundas. Deve simplesmente
cumpri-la, posto não lhe haver sido outorgada a função legislativa típica.
Ninguém imagina que o juiz se negue,
v.g
., à homologação de sus-
pensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público ao autor
de crimes graves, como são o furto ou o estelionato, apenas porque não con-
corde que a lei admita a benesse a tais (verdadeiramente) abjetas condutas.
Mesmo angustiado, deverá o juiz dar passagem ao comando legal, deixando
proscritas as suas convicções pessoais acerca do acerto ou do desacerto da
obra do legislador. Angustiar-se pode. Criticar, pode
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. Descumprir, não.
Tudo isso, a partir de um prisma meramente formal. Mas há mais. É
verdadeiramente injusto punir o traficante de drogas leves com o mesmo ri-
gor com que se pune aquele que comercializa drogas pesadas. E o legislador
enxergou isto sem dificuldades, assim como os Tribunais Superiores. Ao fa-
zê-lo, o juiz fere a individualização da pena e ignora a isonomia material, que
se identifica como mandamento constitucional inarredável. Portanto, negar
vigência ao artigo 42 retratado é algo antijurídico, mas também, injusto.
Prende-se, como dito, a análise desta circunstância, ao elemento
de culpabilidade, entendida como medida da reprovabilidade do atuar
desvalorado. Ignorando a aplicação do artigo 42 da lei antidrogas sem
qualquer razão ou fundamento plausível para isto, não se estará fazendo
mais do que relegar a último plano a mais importante das circunstâncias
judiciais previstas pelo artigo 59 do Código - como tal erigida pelo legisla-
dor, ao apresentá-la em primeiro lugar na norma em comento. Nada mais
equivocado. Nada mais injusto.
“Todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem
um maior grau de culpabilidade, receberão,
por justiça
, uma
apenação mais severa”.
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13 Artigo 36, III, LOMAN.
14 Feliz intervenção de Fernando Capez,
In
Curso de Direito Penal
, I Volume, 11a. edição, p. 440.