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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 4, p. 177 - 190, Setembro/Dezembro. 2017
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Por se tratar de tema delicado e de um contrato
sui generis
, as cláusu-
las contratuais devem ser redigidas de forma clara, de modo a evitar proble-
mas futuros, possuindo em seu arcabouço normas que não firam o Direito,
a moral e a ética. Como o sistema civil brasileiro não exige excessivo rigor
legal, uma vez que, através do princípio da operabilidade, permite a criação
de modelos jurídicos a partir de fatos e valores presentes no meio social, há
o acolhimento desta prática ainda que seus atos não estejam disciplinados de
forma específica por alguma norma positivada. Assim, o útero de substitui-
ção pode ser abarcado pelo sistema, mesmo não tendo regulamentação legal
específica e sendo tão minuciosa e delicada espécie contratual.
Além disso, face ao desrespeito às cláusulas contratuais, a medida a se
realizar é a tutela específica da entrega da criança, permitida pelo Código de
Processo Civil no artigo 536,
caput,
indicando que o juiz poderá determinar,
de ofício ou a pedido, a efetivação da tutela específica na obrigação inserida
no contrato. Essa precaução é, sem dúvida, a única solução para a pessoa ou
o casal que idealizou o projeto parental e que esperam, acima de qualquer
outra coisa, a companhia e a guarda da sua criança. Aqui não importa qual-
quer outro bem, por melhor que seja, já que o essencial é a entrega do filho.
Outrossim, o desgaste emocional e os danos psicológicos sofridos
pela mulher ou pelo casal face à frustração na expectativa da entrega da
criança devem ensejar a devida reparação pelo dano moral experimentado,
que é aquele que ocorre quando há vilipêndio a algum direito da persona-
lidade. A mulher hospedeira não detém em seu poder o juízo decisório de
escolher se ou quando a criança deve ser entregue. Ela simplesmente deve
entregar, no tempo certo e de acordo com tudo o que foi outrora pactuado
por ela, uma vez que o Direito não protege comportamentos contraditórios
que causem qualquer tipo de prejuízo.
Apesar da possibilidade de se pactuar num contrato essa técnica de
reprodução humana assistida, os problemas que podem ocorrer devem ter um
tratamento futuro adequado e específico pelo legislador, visando a suprir as la-
cunas existentes na disciplina dessa relação jurídica. Neste sentido, Gonçalves
(2012) comenta que a regulamentação do tema é medida necessária, na medida
em que só desse modo os problemas jurídicos que envolvem esses contratos
encontrarão soluções justas, prescindindo de atuação do legislador.
Certo é que, com a entrega da criança gerada, a mulher hospedeira
estará adimplindo o contrato, pelo cumprimento do papel de possibilitar a
concretização do sonho da idealizadora de possuir descendentes, que para