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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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ponto em comum, que é busca dos limites das convenções processuais:
o
que pode ser objeto de disposição das partes, de forma a vincular o órgão
judicante? O que pode ser legitimamente recusado pelo juiz e qual o funda-
mento para assim proceder
?
Aparentemente, respostas definitivas para tais indagações – se é que
existem – não foram ainda encontradas. Mas, para que se tente superar esse
desafio, convém antes ter visão realista sobre o tema, para que a referida
busca não passe de uma elucubração desvinculada da realidade.
Como também já dissemos
9
, desde logo convém ter em mente que,
na formação dos contratos, as partes dedicam a maior parte de seu tempo e
de sua energia para a negociação de cláusulas materiais, o que tende a deixar
disposições processuais – pensadas para algo que os contratantes não con-
seguem ou não querem vislumbrar naquele momento – para último plano.
Também lembramos que é preciso considerar elementos econômicos dos
contratos para que as convenções não aumentem custos de transação e, para-
doxalmente, acabem funcionando como desincentivos às partes. Em suma,
antes de pensar nos limites jurídicos às convenções, é preciso identificar e
superar obstáculos que as impedem ou dificultam
10
.
Nessa mesma linha de raciocínio, é também é preciso ter em conta
que o processo jurisdicional (estatal ou arbitral) permanece como instru-
mento de objetivos que também são públicos: a atuação do direito objetivo,
a pacificação social e a afirmação do poder estatal. Assim, não se pode sim-
plesmente colocar juiz estatal e árbitro em idêntico patamar. Uma arbitra-
gem é instituída para um caso específico e os árbitros são – ou estão – juízes
dessa particular situação; já o órgão estatal tem a seu cargo uma plêiade de
processos, de tal sorte que a criação de regras convencionais particulares
deve levar em conta as características, peculiaridades e limites (jurídicos e
estruturais) do órgão estatal e da atividade por ele desenvolvida. Por outras
palavras: se no processo arbitral a margem para autonomia da vontade é
grande (embora não seja absoluto nem mesmo ali), não se pode dizer que
exatamente o mesmo se passe no processo estatal.
Com essas ressalvas, parece possível examinar alguns dos aspectos re-
lacionados aos limites às convenções processuais, e, a partir daí, às conven-
ções probatórias.
9 Idem.
10 Cf. nosso “Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era?”, in
Coleção Grandes Temas do
Novo CPC – Negócios Processuais
, coord. Antonio do Passo Cabral e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, Salvador,
Juspodivm, 2015, pp. 63/80.