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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 181 - 203, Maio/Agosto. 2017
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É necessário que outros mecanismos adiram ao processo de interpretação e
de aplicação do Direito pelo órgão competente, e que tal mecanismo seja
capaz, na medida do possível, de afastar uma ideologia voluntariosa do
sujeito interpretante.
A decisão do órgão aplicador do Direito deve ser jurídica, e não jurí-
dico-política. A formação da moldura é (deve ser) estritamente jurídica, mas
a aplicação do Direito a partir dela pode ser estritamente jurídica? Pode,
mas como assegurar isso? Chega-se a um ponto em que – parece – não é
mais possível vislumbrar-se o porvir, não há mais controle nem critérios de
controle sobre a decisão, sobre a criação do Direito. Para tanto, propõem-se
estudos de análise do discurso jurídico, como critério prévio à tomada de
decisão, e a incorporação de uma argumentação jurídica, como critério de
controle imediato da decisão, nos moldes propostos por Roberto Alexy em
sua “Teoria da argumentação jurídica. A teoria do discurso racional como
teoria da fundamentação jurídica”.
55
“O discurso, na interpretação, é o campo em que o entendimento é
possível e a compreensão é acessível.”
56
A análise do discurso não se ocupa
sobre qual é o sentido, mas sobre como se produz esse sentido. Para ela, com-
preender não é saber
o que
algo
significa
, mas
como
algo
é significado
;
nela,
a compreensão é
, portanto,
política
.
57
A análise do discurso jurídico
atuaria, então, como um modo de controle prévio à tomada da decisão
culminante na criação do Direito. Assim, estabelecer-se-ia um procedimento
capaz de controlar a interpretação do Direito, identificando-se as ideologias
determinantes de uma dada interpretação (processo; ato), buscando reduzi-
rem-se ingerências extrajurídicas nesse processo.
A argumentação jurídica, como teoria do discurso, é uma teoria pro-
cedimental. “Segundo ela, uma norma só é correta se pode ser o resultado
de um procedimento definido por meio de regras do discurso.”
58
Uma dada
interpretação, dentro da moldura, somente é norma se aplicada por um
órgão jurídico. Assim, a argumentação jurídica acompanha imediatamente
a aplicação (de uma das possibilidades da moldura) do Direito. Os proce-
dimentos da argumentação jurídica visam a controlar a tomada de decisão
(aplicação do Direito) pelo órgão jurídico.
55 ALEXY, Robert.
Teoria da argumentação jurídica
. A teoria do discurso racional como teoria da fundamentação
jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
56 BASTOS, op. cit., p. 84.
57 ORLANDI, op. cit., p. 41-42.
58 ALEXY, op. cit., p. 296.