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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 76, p. 94 - 102, out. - dez. 2016
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A nova acepção do direito está bem representada naquilo que Jorge
Miranda chamou de “Revolução Copernicana do Direito Público”, ou seja,
o novo lugar ocupado pelas Constituições do segundo Pós-guerra e pelos
Tribunais Constitucionais, mormente no campo da Europa Continental.
Deste modo, é importante lembrar que é nesse contexto de afir-
mação das Constituições e do papel da jurisdição constitucional que teó-
ricos dos mais variados campos das ciências sociais – principalmente dos
setores ligados à sociologia, à ciência política e ao direito – começaram a
tratar de fenômenos como a judicialização da política e o ativismo judicial.
Ambos os temas passam pelo enfrentamento do problema da interpreta-
ção do direito e do tipo de argumento que pode, legitimamente, compor
uma decisão judicial.
Nesta conjuntura exsurgem questões como: todo e qualquer ar-
gumento serve como fundamento de uma decisão jurídica? Sob quais
circunstâncias é possível afirmar que o tribunal, em sua interpretação
do direito,não está substituindo os demais Poderes da República, Le-
gislativo ou Executivo, proferindo argumentos de política ou de moral,
dentre outros?
Longe de ser ummero exercício teórico o modo como respondemos
a estas indagações tem repercussões políticas e sociais que, em última
instância, podem fortalecer ou fragilizar as pretensões (supostamente)
emancipatórias. Destarte, o grande desafio hermenêutico do direito no
século XXI é controlar hermeneuticamente as decisões judiciais, especial-
mente, diante do deslocamento da concretização dos direitos previstos na
Constituição pelo Judiciário.
Nesta linha, este artigo, na primeira parte, versará sobre a necessá-
ria diferenciação entre ativismo judicial e judicialização da política. Na se-
gunda, a abordagem se centrará em algumas recepções equivocadas que
adentraram nossa cultura jurídica, sobretudo, com reflexos na aplicação
prática do direito, como ocorre com a ponderação alexyana. Na terceira e
última será apresentada a ideia da resposta constitucionalmente adequa-
da como direito fundamental do cidadão.
2. A NECESSIDADE DE UMA RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE
ADEQUADA EM DIREITO
Com a Constituição de 1988 tivemos a necessidade buscar novos
modos de análise: no mínimo, uma nova teoria das fontes, uma nova teo-