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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 96 - 130, jul. - set. 2016
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SUMÁRIO
: 1. O processualista entre o
velho
e o
novo
- 2. Barreiras teó-
ricas, culturais e institucionais - 3. Meios alternativos no direito objetivo
vigente - 4. Anverso e reverso dos meios suasórios de resolução de confli-
tos - 4.1 A justiça informal como remédio para a crise judiciária - 4.2 A face
oculta da Justiça consensual - 4.3 Podando os excessos à procura de uma
terceira via
- 5. O Novo Código e a
lex mercatoria
- 6. Bibliografia
1. O processualista entre o
velho
e o
novo
Uma das principais novidades do novo Código de Processo Civil em
relação ao diploma anterior refere-se à ênfase nos meios alternativos de
solução de controvérsias. O paradigma adjudicatório, pelo qual a compo-
sição dos conflitos se dá imperativamente por um terceiro imparcial, deixa
de ser o remédio exclusivo oferecido pela farmacologia jurídica.
1
Litígios
2
são como doenças do corpo social. O estado
fisiológico
do
Direito é o cumprimento espontâneo das obrigações. Uma vez verificado
o suporte fático, devem as partes da relação jurídica voluntariamente fa-
zer incidir o preceito secundário.
3
À exceção de hipóteses que demandam
cogente passagem judiciária - cada vez mais infrequentes (pense-se nos
divórcios e inventários consensuais a partir da Lei 11.441/07) -, a situação
ideal de realização do Direito é o cumprimento espontâneo das normas.
A partir do momento em que as regras de convivência são descum-
pridas, cogita-se dos meios pelos quais se deve restaurar a ordem jurídica
violada.
4
Isso porque a não correspondência entre o
dever-ser
normativo
e o
ser
social implica o estado
patológico
do Direito. Para correção deste
1 Conforme se colhe de sua Exposição de Motivos: “Pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído
no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes porem fim
ao conflito pela via da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de
modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz”.
2 A doutrina, de ummodo geral, à semelhança do paciente freudiano que está sempre a limpar os óculos sem nunca
pô-los na cabeça, combate a litigiosidade sem, antes, sequer defini-la. Para fins do presente artigo, valemo-nos do
seguinte conceito: “Litigância, na linguagem comum, refere-se às controvérsias que são solucionadas por meio do
uso do sistema de justiça. O significado principal, então, infere três elementos distintos: primeiro, uma demanda, ou
seja, uma tentativa ativa de alcançar um objetivo desejado; segundo, a existência de uma disputa ou de um conflito
ou, em outras palavras, resistência à reivindicação apresentada; e terceiro, o uso de uma instituição específica, a
justiça, para resolver o referido conflito ou disputa”. (Friedman, Lawrence M. "Litigância e sociedade". Trad. Tatiana
Mesquita.
Revista de Direito Administrativo
v. 263, maio-ago./2013, p. 15)
3 “Do ponto de vista da lógico-formal, a norma jurídica constitui uma proposição hipotética que, usando-se a lingua-
gem da lógica tradicional, pode ser assim expressada: ‘se SF então deve ser P’, em que a hipótese (=antecedente)
é representada pelo suporte fático (SF) e a tese (=consequente) pelo preceito (P)”. (MELLO, Marcos Bernardes de
Mello.
Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existência
. 19ª ed. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 62)
4 Esse é, como é intuitivo, um esquema-geral bosquejado sem prejuízo de tutelas preventivas do ilícito (inibitória)
e do dano (cautelar).