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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 9 - 30, jul. - set. 2016
do exercício da posse, que é um dos seus atributos, ou como o art. 1.196
do CC/2002 traz, um dos poderes inerentes à propriedade, porém em dis-
cordância, temos que este princípio, por ser princípio constitucional, não
goza de nenhuma dependência quanto ao princípio da Função Social da
Posse, tendo em vista que as normas e os princípios constitucionais não
gozam de qualquer hierarquia
53
, sendo na verdade o verso e reverso da
mesma moeda.
Tem-se assim que o princípio da função social da posse se mate-
rializa através do uso da coisa. Teori Zavaski
54
ensina que são os bens,
aqueles submetidos à destinação social e não a sua titularidade. Desta
feita decorre que a propriedade, que se constitui na mera titularidade de
algum bem, não é capaz de ensejar uma grande força social tal como a
posse o faz.
55
Nesse ponto, vê-se evidente que a Função social da Posse é extre-
mamente necessária, pois, do contrário, como dar funcionalidade a uma
posse desvinculada da propriedade? Deixaríamos descobertos o possui-
dor de boa-fé que produz, mora, preserva a “sua propriedade
56
”.
Há de se destacar que a Função Social da Propriedade é exercida
pelo proprietário, que dá, encontra utilidade para sua propriedade
57
. Re-
pito, nela está inserida a posse e a funcionalização da posse, porque esta,
neste caso, é atributo do direito real de propriedade
58
.
53 Vide decisão supracitada -
MS 22.164
, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenário,
DJ
de 17-
11-1995.
54 ZAVASKI,
apud
TORRES, Marcos Alcino de.
A propriedade e a posse
. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010,
op.
cit
. p. 305.
55 Nesse sentido, Marcos Alcino difere Função Social da Posse e da Propriedade, fazendo um paralelo entre posse
e propriedade, “O direito de propriedade é, em substância, a sua utilização, ou seja, a posse com o qual este é
exercitado. O titulo gera o
ius possidendi
e não exercido, porque não foi transmitida à posse ou não havia posse para
transmitir ou, tendo sido transmitida, não ocorreu a utilização da coisa pelo novo titular, sua posse será apenas civil,
com base na espiritualização da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilização de ter-
ceiros, o titulo jurídico permitirá que o titular coloque em prática o direito à posse, transformando-o efetivamente
em posse, possibilitando o cumprimento da função social da propriedade, antes descuidada. Essa posse artificial,
meramente civil (normalmente posse do proprietário), em confronto com a posse real, efetiva (quando essa última
for qualificada pela função social) deve ceder a esta.” “
A propriedade e a posse
: um confronto em torno da função
social. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2010, p. 373.
56 Entenda-se terreno, local onde vive, produz...
57 AQUINO, Tomás de.
Suma Teológica
, II, v. 6,
op cit
. p. 158, nota d: “A legitimidade da posse, como conteúdo que
é da propriedade, se funda a partir da distinção entre o “poder” de gerir as coisas e delas dispor e o dever moral
de utiliza-las.” O autor faz da propriedade um verdadeiro “poder”, pode-se dizer também atributo, o uso exprime a
finalidade a perseguir e a forma de concretizar o exercício desse atributo.
58 Nesse sentido, a Corte Suprema de Justiça do Chile, decidiu, com maestria, no dia 02 outubro de 2012, em favor
do proprietário que dava função a sua terra, contra os posseiros- indígenas- que invadiram seu terreno, é o conteúdo
da notícia do STF, versão 10/2012. “Corte Suprema do Chile garante propriedade de cidadão contra ocupação de
terrenos em Tirúa por família indígena.