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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74, p. 9 - 65. 2016
tion, states will have difficulty making credible their promises
to cooperate."
42
Outra forte crítica é a imprevisibilidade
43
do elemento de conexão
responsável por estabelecer a competência jurisdicional nos casos de
insolvência transnacional, geralmente manifestando-se através da fór-
mula do “centro dos interesses principais do devedor” (
centre of the
debtor’s main interests
, comumente abreviado para COMI). Infelizmen-
te, em razão dos limites deste estudo, não será possível analisar com
profundidade as problemáticas deste conceito, cabendo-se ressaltar
tão somente que sua fluidez pode conduzir à ocorrência de
forum shop-
ping
44
, quando, por exemplo, o devedor altera o seu centro de interesses
para levar seu processo de insolvência a uma jurisdição que entenda ser
mais amigável a seus interesses.
Por fim, no caso dos grupos societários, surge novo problema. Ten-
do em vista que uma subsidiária estrangeira é uma pessoa jurídica distinta
da sociedade-mãe, diferentemente do que ocorre com o caso da filial, a
sua reunião com o grupo do ponto de vista patrimonial ignoraria comple-
tamente a existência de distintas personalidades jurídicas em prol de uma
análise puramente econômica, privilegiando os interesses dos credores
sobre a boa técnica do direito ou, no caso da recuperação judicial, inflan-
do o princípio da preservação da empresa
45
. No entanto, os defensores
do universalismo advogam que processos de insolvência de grupos so-
cietários reunidos em um único juízo seria a opção mais benéfica a todos
os envolvidos. Nesse sentido, o juiz americano Samuel L. Bufford propõe,
como solução, que seja analisada a integração econômica do grupo e fixa-
42 Idem, p. 31.
43 Jozé Cândido Sampaio de Lacerda traz alguns riscos adicionais em decorrência imprevisibilidade: “Quanto ao
sistema da universalidade, dizem, ameaça a soberania nacional e contraria as normas de direito positivo sobre a
competência dos tribunais a respeito dos estrangeiros. Além disso, dificulta a ação dos credores estrangeiros e ainda
ilude os credores que, contando com os bens do devedor existentes no país, veriam estes destinados ao pagamento
de credores estrangeiros, cuja existência ignoravam. A esse argumento, todavia, responde CARLE que os credores,
contratando com o devedor, deveriam ter em conta a eventualidade da falência com toda sua força”. LACERDA, ....
Manual....
p. 330.
44 Conforme lição de Jacob Dolinger, a “expressão ‘forum shopping’ se refere à procura de uma jurisdição em que
as partes, ou uma delas, pensa que lhe será feita melhor justiça, ou onde terá mais probabilidade de êxito, por uma
ou outra razão. [...] [N]em todo ‘forum shopping’ se identifica com a fraude à lei. Quando um contratante resolve
não processar a outra parte em seu foro natural (domicílio do réu, por exemplo), escolhendo outra jurisdição, em
que se encontra o patrimônio do devedor, e o faz com fundamento na legislação processual do local escolhido, que
admite esse tipo de competência jurisdicional, estará ocorrendo um ‘forum shopping’ que não se caracteriza como
fraudatório à lei, apesar de o foro escolhido aplicar lei diversa daquela que seria aplicada”. (DOLINGER, Jacob.
Direi-
to Internacional privado...
, p. 460-461).
45 No caso da legislação brasileira, tal princípio restou positivado no art. 47 da Lei nº 11.101/2005.