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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74, p. 183 - 191. 2016
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polo passivo da lide os sócios e a sociedade de que fazem parte. Se
inci-
dental
, ou
superveniente
, a desconsideração pode ser pedida na fase de
conhecimento
, no
cumprimento de sentença
e na
execução
fundada em
título executivo extrajudicial. Parte da doutrina admite a divisão da teoria
da desconsideração em
maior
e
menor
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. Os antigos alicerces da velha
teoria continuam de pé: para a
teoria maior
, a personalidade jurídica da
sociedade só pode ser desconsiderada sempre que se provar a existência
de fraude. É necessária a prova da culpa. Para a
teoria menor
, a fraude
é irrelevante e basta a prova da insatisfação do crédito, mas é preciso
levar em conta que mero inadimplemento de obrigação pela sociedade
não basta para a desconsideração. O § 5° do art. 28 da Lei nº 8.078/1990
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não pode ser invocado para desconsiderações genéricas porque esse mi-
crossistema somente autoriza a desconsideração quando, em prejuízo do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, falência,
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados
por má administração.
O novo CPC não admite desconsideração de ofí-
cio
. O pedido deve ser feito pela parte ou pelo Ministério Público, quando
este tiver de intervir no feito. Pedida a desconsideração
incidental
, isto
é, no curso do processo, o juiz deve suspender a tramitação do processo
principal e oficiar ao Distribuidor para anotação do incidente. Em segui-
da, os sócios serão citados para defender-se e produzir provas em quinze
dias. Os sócios somente constarão como réus das anotações do Distribui-
dor se o pedido for julgado procedente. Julgado procedente o pedido de
desconsideração, a sociedade e os sócios passam a responder como réus.
Resolvida a cognição incidental, contra essa decisão cabe
agravo de ins-
trumento
. Se a desconsideração for pedida quando os autos já estiverem
no tribunal, cabe ao relator decidir o incidente. Contra a sua decisão cabe
agravo interno
. No Direito do Trabalho, é um pouco diferente. Na fase
cognitiva, contra a decisão que resolve o incidente de desconsideração
não cabe recurso algum porque decisões como essas não são agraváveis
de imediato no sistema da CLT. Se a desconsideração for pedida e deci-
dida na execução, cabe
agravo de petição
. A garantia do juízo não é ne-
cessária. Por fim, se a desconsideração for resolvida no tribunal, contra a
decisão do relator cabe
agravo interno
.
17 Cf. Fábio Ulhoa.
18 Código de Defesa do Consumidor.