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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74, p. 9 - 65. 2016
Serão utilizados como fonte os textos legais (normas), textos jurídicos de
autores atuais e clássicos, bem como doutrina e jurisprudência, nacional
e internacional. A pesquisa, portanto, é do tipo bibliográfico-documental.
2. A TEORIA DAS QUALIFICAÇÕES E SUA IMPORTÂNCIA PARA A
MATÉRIA
Antes de se adentrar no exame dos sistemas de insolvência transna-
cional, é importante salientar que o tema enfrenta,
ab initio
, um proble-
ma de qualificação. Desenvolvida pelos juristas Franz Kahn, na Alemanha
em 1891, e Étienne Bartin, na França em 1897, a teoria das classificações
visa a enquadrar os
fatos da vida
nos moldes das instituições criadas pelo
direito, seja via costume ou via lei, almejando, assim, encontrar a solução
mais adequada, justa e apropriada para os diversos conflitos decorrentes
do convívio humano. A matéria,
v.g.
, foi tratada na Inglaterra ora pelo
termo de
characterisation
, ora por
classification
6
.
Debate-se na doutrina internacionalista qual deve ser o direito in-
vocado para lastrear a qualificação de determinado assunto, podendo-se
destacar três teorias predominantes, a saber,
lex fori
,
lex causae
, e a qua-
lificação por referência a conceitos autônomos e universais. Para essa últi-
ma teoria, elaborada por Ernst Rabel, o juiz deve buscar, através do méto-
do comparativo, conceitos dotados de caráter universal, não importando
sejam distintos daqueles previstos no direito interno ou estrangeiro.
Na dogmática brasileira, prevalece o entendimento da utilização da
lex fori
como regra geral. Veja-se,
v.g.
, posicionamento de Beat Walter
Rechsteiner:
"É princípio básico que o juiz sempre aplica as normas do
direito internacional privado da
lex fori
. A teoria da
lex cau-
sae
não leva em consideração o fato de que a qualificação
procede, logicamente, à determinação do direito aplicável
pelo juiz. Apenas quando a subsunção de uma relação
jurídica de direito privado com conexão internacional
perante a norma adequada de direito internacional já
6 DOLINGER, Jacob.
Direito Internacional privado
: parte geral. 11. ed. rev., atualiz. e ampliada. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 390.