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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 97-125, mar. - mai. 2015
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nerada com o aluguel percentual. Por isso, a cláusula de raio culmina no
desequilíbrio econômico contratual.
Ademais, o fato de o lojista integrar o
tenant mix
do empreendi-
mento, que lhe trará maior rentabilidade, em geral, se comparado ao co-
mércio de rua, é justamente o serviço inerente que o lojista contrata do
empreendedor. Logo, o benefício auferido pelo lojista é compensado com
o pagamento do aluguel percentual.
Originariamente, no período da depressão econômica, a cláusula
de raio surgiu em razão do aluguel percentual. Na época tratava-se de um
negócio estritamente imobiliário. O locador não exercia uma atividade eco-
nômica. Além disso, o aluguel fixo era estabelecido em um patamar inferior
e o locador compensava a defasagem com o aluguel percentual. O locatário
obtinha a vantagem de não ser onerado com um aluguel que, ao menos no
início do desenvolvimento da empresa, poderia inviabilizar o exercício da
atividade econômica. Em contrapartida, para que ele não lesasse o locador
desviando a clientela para uma loja, cujo contrato de locação não havia a
previsão do aluguel percentual, fixava-se a cláusula de raio.
Atualmente, os
shopping centers
são espaços comerciais dispu-
tados. O aluguel fixo não é estabelecido por um preço abaixo do que o
locador pode cobrar. Portanto, a justificativa para a cobrança do aluguel
percentual é outra: cobra-se o aluguel percentual em razão do serviço
oferecido pelo empreendedor. Logo, a cláusula de raio, na hipótese de se
tratar de um contrato de adesão, não se justifica. A cláusula de raio ape-
nas desequilibra a relação contratual.
Ademais, não se pode cogitar na fixação da cláusula de raio, ainda
que por um período, para compensar o investimento realizado pelo em-
preendedor na construção do
shopping center
e os gastos com o estudo
de viabilidade técnica, porque essas despesas do empreendedor são di-
luídas entre os lojistas com o pagamento da
res sperata
59
.
Caso seja ve-
rificado que o contrato em análise trata-se de um contrato negociado, a
observação da cláusula de raio deve seguir outros parâmetros.
A alteração somente da cláusula de raio não é capaz de levar à con-
clusão de que se trata de um contrato negociado, porque essa cláusu-
la não diz respeito ao
modus operandi
do
shopping center
. No entanto, se se
59 O pagamento da
res sperata
aliado ao fato de o contrato de locação em
shopping center
não se tratar de um
negócio jurídico estritamente imobiliário impede a aplicação do contrato
built to suit
à estas avenças. Ademais, o
shopping center
não é construído para o lojista. Ao passo que no contrato
buil to suit
o locador investe no imóvel
para atender as necessidades do locatário. Por isso deve haver um prazo mínimo de locação para viabilizar a recupe-
ração do montante investido pelo locador na reforma/construção do imóvel.