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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 97-125, mar. - mai. 2015
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Partindo do pressuposto de que o contrato de locação em
shopping
center
trata-se de um contrato de adesão, deve-se analisar se a cláusula
de raio pode ser considerada abusiva. Observa-se que o empreendedor ao
visar a proteção do
tenant mix
tem como escopo assegurar a obtenção do
aluguel percentual. Afinal, cada lojista individualmente considerado pro-
duz externalidades que beneficiam todos os lojistas e o empreendimento
shopping center
como um todo. Por isso, o lojista, ao se estabelecer na
parte externa do
shopping center,
fará concorrência não somente com ele
especificamente, mas com o empreendimento como um todo. Portanto,
ao visar assegurar desta maneira o aluguel percentual, o empreendedor
quer diminuir os riscos inerentes ao exercício da atividade empresarial e
assegurar a rentabilidade do empreendimento.
A argumentação de que a cláusula de raio se justifica em razão dos
esforços exercidos pelo empreendedor na manutenção do
tenant mix
, em
síntese, pelo serviço prestado pelo empreendedor ao lojista, só se justifi-
caria se a remuneração do empreendedor fosse exclusivamente com base
no aluguel fixo, pois nesse caso a cláusula de raio seria a contrapartida do
lojista pelo serviço prestado pelo empreendedor. No entanto, como o alu-
guel percentual é inerente ao estabelecimento
shopping center
, sob pena
de descaracterizá-lo para simples negócio imobiliário, a cláusula de raio
sempre seria abusiva por estabelecer prestações iníquas entre as partes.
As obrigações são iníquas porque o lojista remunera o empreende-
dor pelo serviço prestado com o aluguel percentual. Uma das obrigações
do empreendedor é atrair a clientela e, conseguir atrair ou não a clientela
consiste em um dos riscos inerentes a atividade econômica do empre-
endedor de
shopping center.
À medida que o empreenderdor proíbe o
lojista de se estabelecer nas áreas adjacentes ao
shopping center
, ele quer
simplesmente eliminar os riscos de sua atividade negocial e diminuir os
seus esforços na manutenção da atração da clientela, pelo qual o lojista o
remunera com o aluguel percentual.
Em síntese, o lojista compra um serviço do empreendedor, por con-
trato de adesão, por esse serviço ele remunera o empreendedor com o
aluguel percentual. Até aqui, o contrato está equilibrado. No entanto, o
empreendedor, como forma de diminuir os seus esforços na manutenção
do
tenant mix
e atração da clientela, bem como os riscos de sua ativida-
de, impõe a cláusula de raio ao lojista, que limita o exercício da atividade
econômica do lojista sem oferecer uma contrapartida para essa limitação,
porque a contrapartida que o empreendedor diz que oferece já é remu-