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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 550 - 569, jan - fev. 2015
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tomam a forma de situação jurídica, encontre nos direitos fundamentais
do imputado o seu limite, o seu necessário dispositivo de contenção.
Luigi Ferrajoli salienta que a igualdade é o lastro dos direitos funda-
mentais, pois pressupõe que estes correspondem a todos, para satisfazer
o valor de pessoa, e em igual medida, enquanto condição da identidade
de cada um como pessoa e cidadão
45
.
Pelo ângulo da estrutura dos direitos e deveres, consoante podem ser
deduzidos de uma ordem constitucional que irradia validade jurídica para
o restante do ordenamento, uma “situação jurídica”, pública ou privada,
caracteriza-se por corresponder a poderes (ou deveres) “adquiridos confor-
me causas ou títulos específicos e exercitáveis mediante atos potestativos
dotados, por sua vez, de efeitos na esfera jurídica própria ou alheia”
46
.
Como modalidades deônticas de conteúdo oposto, os direitos fun-
damentais, invioláveis, inalienáveis e indisponíveis, limitam os poderes
exercitáveis sob a forma de situação jurídica e o fazem para alcançar o
ideal de
igualdade jurídica
que, ao pressupor as diferenças e desigualda-
des mencionadas, restringe a produção de efeitos dos atos potestativos
sempre que desfigurem as condições constitutivas de igualdade persegui-
das pelos direitos fundamentais
47
.
A prova é o centro nervoso do processo, sublinhava Carnelutti. Hoje
em dia este centro aparentemente deslocou-se para as medidas cautelares.
Assim, uma dogmática processual comprometida com o Estado de
Direito não pode ficar restrita a denunciar o caráter inquisitório dos pode-
res probatórios do juiz.
Para além disso, uma indispensável releitura da teoria do processo
penal deve inclinar-se à crítica da prisão preventiva (e dos métodos ocul-
tos de prova) e até do procedimento, cuja finalidade de recognição não
deva ser puramente cênica ou retórica.
No âmbito das medidas cautelares, destaca-se que o encarcera-
mento provisório é medida excepcional.
Porém, se a frase encerra axioma consagrado em nosso Direito, o des-
mentido da realidade cobra
lucidez epistemológica particular
para criticar
as decisões judiciais que multiplicam os casos de prisão preventiva e que,
em concreto, enfraquecem o exercício do direito de defesa, em um contexto
45 FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal
, 5ª ed. Madrid: Trotta, 2001, p. 908.
46
Idem.
47 FERRAJOLI, Luigi.
Ib idem.