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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 249 - 286, set - dez. 2014
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É, portanto, através do instituto da
contracautela
que é possível,
pelo menos em tese, se estabelecer um mecanismo que se, por um lado,
não afasta por completo o
periculum in mora inverso
na qualidade de re-
quisito impeditivo para a concessão de providências cautelares ou ante-
cipatórias, em forma de medida liminar, ao menos minimiza seus efeitos.
“Tais institutos autorizam que em determinadas hipóteses o
juiz possa fixar um meio de garantia de não produção do risco,
ou pelo menos, criar um meio de
minimização do perigo
por
meio de uma salvaguarda de cunho patrimonial.” (DIAS, ob. cit.)
“Antecipando alguma vezes o resultado final do processo, a
medida cautelar, ao mesmo tempo em que afasta o
periculum
in mora
, pode trazer
o risco de prejuízo para a parte que deve
sofrer os efeitos dessa antecipação
. [...] Em tais hipóteses,
como observa Calamandrei, a
caução
funciona como cautela
da cautela ou contracautela.” (MARQUES, 2000, p. 437).
Neste sentido, o já citado DIAS (2005) afirma também que “do mes-
mo modo que está assente na mais moderna doutrina que não existe dis-
cricionariedade na oferta da proteção cautelar, quando verificar o juiz que
a cautela ofertada induzir a situação mais grave que a originariamente
reclamada, estará obrigado a exigir a prestação de caução ou outro meio
adequado. Não se trata de um requisito genérico que deve ser avaliado
pelo juiz no momento da concessão da tutela cautelar, mas a
inversão do
risco
, gerando situação mais grave que a acautelanda demanda do juiz,
com a finalidade de garantir a isonomia processual, a
contracautela
mais
adequada. Admitir-se que possa o juiz determinar com a cautela ofertada
situação mais grave ou apenas mero
deslocamento subjetivo do risco
, im-
portaria em reconhecer a insubsistência do princípio da isonomia proces-
sual e tanto quanto isso desconfiguraria o caráter conservativo das ações
cautelares. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as contracautelas
típicas (art. 804 do CPC) são institutos relacionados ao processo cautelar,
não se estendendo a ações especiais como, por exemplo, o Mandado de
Segurança.Assim, por via de exclusão, fixou que essas medidas são perti-
nentes ao âmbito cautelar, sempre que verificados os seus pressupostos.