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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 196 - 213, set - dez. 2014
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A finalidade do Direito Penal é a aplicação de sanção penal
a um indivíduo específico que delinquiu, na medida de sua
culpabilidade, enquanto a do Direito Processual Penal é o de
regular um julgamento justo, com contraditório e ampla de-
fesa, e legitimar a intervenção estatal no direito individual,
quando for estritamente necessária, adequada e proporcio-
nal. Os objetivos, portanto, são incompatíveis.
A doutrina estrangeira tem se inclinado por entender inconsti-
tucional qualquer medida que, a pretexto de adotar uma ação
positiva no interesse de uma determinada coletividade, acaba
por afrontar os fins do Direito Penal e do Direito Processual
Penal, gerando desigualdade no processo.
[...]
Veja-se que o argumento agora adotado não colide com a
agravante genérica prevista no artigo 61, II, h, (maior de 60
anos), do Código Penal, porque se trata de mero agravamen-
to de pena, dentro da autorização constitucional de individu-
alização da pena, enquanto que, no caso em exame, trata-se
de política criminal de definir condutas típicas e de excluir a
criminalização, o que só pode ser feito de acordo com os va-
lores constitucionais.
[...]
Funcionando na arguição de inconstitucionalidade perante o
Órgão Especial do mesmo Tribunal, o Procurador de Justiça
.... opinou no sentido de que a norma em julgamento deve
ser considerada constitucional, haja vista a espécie do Direito
tutelado e em razão de natureza de ação positiva que se ve-
rifica da normatividade extraída do dispositivo impugnado.
Segundo o douto parecer ministerial, “a violação de seus direi-
tos, namedida emque, namaioria das vezes, dependemde seus
familiares emdiversos aspectos, seja nos cuidados da saúde, nas
relações sociais, financeiramente ou até, mesmo pela simples
convivência, circunstâncias que dificultam, oumesmo impedem,
a tomada de qualquer atitude contra sua família”.