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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 66, p. 196 - 213, set - dez. 2014
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loradas negativamente; b) um contexto de especial escassez
de bens que precisam ser concedidos a tais grupos; c) uma
justificação para remediar os efeitos desta discriminação; d)
a temporalidade das medidas discriminatórias; e) a propor-
cionalidade das medidas, cujos objetivos não poderiam ser
alcançados por meio menos gravoso.
Pois bem, tais características, sejam de ações positivas, ou de
discriminações positivas, não se apresentam no âmbito pe-
nal, nem no processual penal. A ação positiva agora examina-
da – a exclusão da isenção de pena e a vedação de retratação
da representação, nos crimes patrimoniais praticados contra
ascendente com idade igual ou superior a 60 anos – não tem
caráter genérico, pois não beneficia a coletividade de idosos,
mas somente um idoso determinado, que é a suposta vítima
do crime. Tampouco a medida gera uma igualdade de opor-
tunidades entre idosos e não idosos, pois não se trata disso,
nos âmbitos enfocados.
Ainda mais: não leva em consideração se a vítima, com ida-
de igual ou superior a 60 anos, está realmente em condições
concretas que justifiquem maior proteção estatal, ao ponto de
excluir a isenção de pena e a vedação de retratação da repre-
sentação, afigurando-se irrazoável o critério de idade, apenas,
sem levar em consideração a situação concreta da vítima.
Isso porque um genitor com idade inferior a 60 anos, mas
doente, carecerá mais de proteção do que um genitor maior
de 60 anos, mas em plena saúde. A irrazoabilidade da dis-
criminação positiva, para excluir isenção de pena e proibir a
retratação da representação, arranha a constitucionalidade
do devido processo legal no sentido substantivo.
Por tais razões, as ações positivas, que são tão bem-vindas e
necessárias quanto ao gozo de direitos de cidadania e funda-
mentais, não se adaptam ao Direito Penal e ao Direito Proces-
sual Penal, que não visam a promover a igualdade de coletivi-
dades minoritárias ou fragilizadas socialmente.