Direito em Movimento

ARTIGOS

Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 23, p. 47-100, 2º sem. 2015

De outro lado, o critério jurídico cível, data vênia, também não po-

deria ser aplicado, pois as Instâncias cível e penal são independentes;

assim, a mudança jurídica no cível representaria algo que seria usado em

prejuízo do réu, afrontando o princípio da proibição da analogia

in malam

partem

, o corolário da legalidade proíbe a adequação típica “por seme-

lhança” entre fatos.

Ademais, ainda na defesa do critério biológico, para Francisco Dirceu

Barros, o legislador, mesmo sabendo que existem outros gêneros sexu-

ais, não incluiu os transexuais, homossexuais, gays ou travestis, sendo pe-

remptório ao afirmar que “considera-se que há razões de gênero quando

o crime envolve: ‘menosprezo ou discriminação à condição de mulher.’”

A frase prevista originalmente no projeto de lei “menosprezo ou dis-

criminação à condição de gênero”, foi substituída por “menosprezo ou

discriminação à condição de mulher”.

Para Luiz Flávio Gomes, mulher se traduz num dado objetivo da natu-

reza. Sua comprovação é empírica e sensorial. De acordo com o art. 5º, pa-

rágrafo único, a Lei n. 11.340/2006 deve ser aplicada, independentemen-

te de orientação sexual. Na relação entre mulheres hetero ou transexual

(sexo biológico não correspondente à identidade de gênero; sexo masculi-

no e identidade de gênero feminina), caso haja violência baseada no gêne-

ro, pode caracterizar o feminicídio.

Assim, para este autor, no caso das relações homoafetivas masculi-

nas, definitivamente não incidirá a qualificadora. A lei falou em mulher e

por analogia não poderia aplicar a lei penal contra o réu. Não podemos ad-

mitir o feminicídio quando a vítima é um homem (ainda que de orientação

sexual distinta da sua qualidade masculina).

Posição da autora:

a qualificadora do feminicídio incide quando o su-

jeito passivo for mulher, entendido, na minha forma de ver, de acordo com

o critério psicológico, ou seja, quando a pessoa se identificar com o sexo

feminino, mesmo quando não tenha nascido como sexo biológico feminino.

Em tese, não se admite analogia em desfavor do réu. No entanto, a

Lei Maria da Penha já foi aplicada a mulher transexual por decisão da 1ª