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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 10 - 21, Janeiro/Abril 2018
ao seu
espírito
”
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– isto é, à ideia de que a separação patrimonial em vida
não poderia converter-se em “comunhão patrimonial
post mortem”
, porque
“diversos os efeitos buscados pelo ato de autonomia do casal”.
17
Ou, nas
palavras da própria Ministra Relatora: o regime de bens “obriga as partes na
vida e na morte”.
18
Interessante registrar, neste passo, uma observação muito arguta de
Francisco José Cahali.
19
Embora refratário, em tese, à concorrência entre
cônjuge e descendentes no regime da separação convencional, afirma ele que
a premissa do acórdão “autorizará, também, a exclusão do direito sucessório
quanto aos bens particulares, no regime da comunhão parcial de bens”. Sem
dúvida: se a supressão de recíprocos direitos hereditários devesse ser vista
como um dos “efeitos buscados pelo ato de autonomia do casal” (isto é,
pela livre escolha do regime de bens), então, quando os nubentes optassem
pelo regime supletivo, seria lógico concluir que um daqueles efeitos residiria
na transmissão dos bens
particulares
de cada um (
v.g.
, os anteriores ao casa-
mento) exclusivamente
a seus próprios parentes
, segundo a ordem de voca-
ção hereditária: trata-se de um desdobramento inevitável da ideia segundo a
qual o regime de bens “obriga as partes na vida e na morte”, com a exclusão
de quaisquer direitos sucessórios sobre patrimônio que, em vida, não se
comunicara ao viúvo ou à viúva. Mas a negação de direitos sucessórios do
cônjuge, na comunhão
parcial
, sobre os bens particulares do
de cujus
seria
incompatível com o texto do art. 1.829,
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quer na hipótese de concorrência
com descendentes, quer nas subsequentes (em relação às quais sempre se
reconheceu, de maneira quase unânime,
21
a
irrelevância
do regime de bens).
16 KARIME COSTALUNGA, ob. cit., pp. 590 e 591, respectivamente.
17 JUDITH MARTINS-COSTA, ob. cit., p. 570.
18 Essa suposta obrigatoriedade do regime de bens “na vida e na morte” é uma das premissas do voto do Ministro Luiz
Felipe Salomão, que compôs a maioria no anterior julgamento do REsp. nº 1.111.095-RJ. Segundo ele, “a dissolução do
casamento pela morte de um dos cônjuges não autoriza que a partilha de bens particulares seja realizada por forma diversa
da admitida pelo regime de bens a que submetido o casamento (…)”.
19 FRANCISCO JOSÉ CAHALI E GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA,
Direito das Sucessões
, p.
195. A incoerência apontada por Cahali foi também ressaltada, no Superior Tribunal de Justiça, pelo Ministro Ricardo Villas
Bôas Cueva, ao votar, como Relator, no REsp. nº 1.472.945-RJ: “Ademais, seria de todo incoerente assegurar ao cônjuge
casado pela comunhão parcial cota na herança de bens particulares, ainda que os únicos deixados pelo
de cujus
, e não conferir
o mesmo direito ao casado pela separação convencional. Afinal, quando se casa pela comunhão parcial, o intuito é justamente
evitar a comunicação dos bens adquiridos anteriormente ao casamento. Observa-se, contudo, que, apesar dessa opção dos
nubentes, no momento da sucessão, o viúvo terá, à luz da legislação, participação hereditária no acervo particular”.
20 É a conclusão a que chegou a 2ª Seção, ao encerrar (em 22.04.2015) o julgamento do REsp. nº 1.368.123-SP, Rel. p/
acórdão Min. Raul Araújo. O voto (vencedor) do Relator originário, Ministro Sidnei Beneti, assim como o voto do Mi-
nistro Raul Araújo expressam (a meu ver, acertadamente) uma inequívoca rejeição à premissa de que a escolha do regime
de bens do casamento possa “ser encarada como um ato precipuamente voltado à regulação de situações patrimoniais
sucessórias” (excerto do primeiro).
21 A única manifestação em sentido contrário, de que tenho notícia, é a de KARIME COSTALUNGA, ob. cit., p. 588,