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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 131 - 157, jul. - set. 2016
Em respeito ao pós-positivismo, conclui-se que deve ser rompida a óti-
ca tipificadora e interpretar tais preceitos como expressão da cláusula geral
de tutela da personalidade que, na legislação brasileira, encontra-se consubs-
tanciada na Constituição Federal nos seus artigos 1º, III, 3º, III, 5º, § 2º.
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Com base em tal ideia, percebe-se que não existe um número fe-
chado de hipóteses tuteladas, haja vista que tutelado é o valor da pessoa
sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de ou-
tras pessoas. Com isso, a elasticidade torna-se instrumento para realizar
formas de proteção também atípicas fundadas no interesse à existência e
no livre exercício das relações.
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Frise-se que o ordenamento jurídico não está cerrado na tutela de
certas situações típicas, mas permite estender a tutela da personalidade
a situações atípicas
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, em consonância com as exigências do mundo con-
temporâneo e a diversidade de orientações que, nos vários países, con-
clamaram os juristas a dar maior ênfase ao assunto e os legisladores a re-
gular matéria que na órbita internacional mereceu acolhida na Declaração
Universal dos Direitos do Homem, de 1948.
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Fixada tal premissa, dentro da sistemática organizacional, os direi-
tos da personalidade distribuem-se em duas categorias gerais: adquiridos,
por um lado, e inato, por outro lado. Os ‘adquiridos’ (como decorrência
do status individual) existem nos termos e na extensão de como o direito
os disciplina. Os ‘inatos’
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(como o direito à vida, o direito à integridade
física e moral), sobrepostos a qualquer condição legislativa, são absolutos,
irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis: absolutos, porque oponí-
veis
erga omnes
, irrenunciáveis, porque estão vinculados à pessoa de seu
titular. Intimamente vinculados à pessoa, não pode, de regra, esta abdicar
deles, ainda que para subsistir; intransmissíveis, porque o indivíduo goza
de seus atributos sendo inválida toda tentativa de sua cessão a outrem,
por ato gratuito como oneroso; imprescindíveis, porque sempre poderá o
8 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.
Direito Civil:
Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2006, p. 31.
9 PERLINGIERI, Pietro.
Perfis do Direito Civil
– Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 156.
10 MARTINS-COSTA, Judith. "Os direitos fundamentais e opção culturalista do novo Código Civil".
In
: SARLET, Ingo Wol-
fgang (org.).
Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado
. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79.
11 PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de Direito Civil
, v. 1, 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 241.
12 Vale a citação da crítica formulada por Erouths Cortiano Junior ao afirmar que “a figura do direito subjetivo serviu
como pano de fundo para a proteção da personalidade, como se utilizasse uma velha roupa para vestir uma nova
pessoa”. Segundo o autor, teria sido conferido tratamento a tal categoria de direitos como um terceiro gênero do
direito subjetivo, que se classificava como extrapatrimonial, mas absoluto (e, além disso, com outra diferenciação:
direitos inatos do homem).”