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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 96 - 130, jul. - set. 2016
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4.3 Podando os excessos à procura de uma
terceira via
No intuito de conciliar as posições antagônicas, é preciso fixar que
a solução de compromisso passa pelo joeiramento dos casos em que ar-
bitragem, mediação, conciliação, negociação devem ser adotados. Isso
ocorre por uma simples razão: os meios alternativos devem ser aderentes
à realidade subjacente ao litígio a fim de servir como instrumento de efe-
tivação dos valores constitucionais. Nesse sentido, não apenas o direito
material (reparação de danos oriundos de inadimplemento contratual)
deve ser considerado, como, ainda e sobretudo, as partes do caso (o con-
trato se passa entre duas multinacionais ou, ao revés, entre uma imobili-
ária e o adquirente).
Perceba-se que, no primeiro caso, as empresas sentam-se paritaria-
mente na mesa de negociações. Não há, evocando as lições de Fiss, hipos-
suficiência informacional, de sorte que os contendores podem antecipar
probabilisticamente o resultado da adjudicação e, por conseguinte, o custo-
-benefício do acordo. De outro lado, não há uma necessidade premente de
reparação dos danos sofridos, de maneira que ambas as partes podem pro-
visionar recursos e aguardar pacientemente o trânsito em julgado. E, por
fim, as multinacionais não se veem constrangidas pelos custos do litígio, po-
dendo arcar com onerosas perícias e renomados escritórios de advocacia.
No segundo, conquanto se tenha igualmente uma hipótese de
inadimplemento contratual, as assertivas do parágrafo anterior não po-
dem ser reiteradas. Ou melhor, o podem mas apenas para a imobiliária. E
é aqui que se encontra o
calcanhar de Aquiles
da justiça alternativa. Nesse
caso, o conflito deve, salvo alguma particularidade da relação jurídica de
direito material (imobiliária
versus
comprador-construtora), passar pela
via adjudicatória. Se o litígio não for solucionado sob o pálio de um pro-
cesso civil envernizado com a tinta da efetividade social, a desigualdade
fática vai resultar num acordo divorciado da pauta constitucional. A
pari-
dade de armas
, como se sabe, é pressuposto da justiça. Conforme ensina
Michele Taruffo, não se pode dissociar o conceito de
giudizio
com o de
igualdade material das partes:
"Altrettanto difficile sarebbe ritrovare un giudizio nella deci-
sione di un giudice corrotto, ovvero in quella del giudice che
si limitasse a ratificare la vittoria di chi ha più denaro, o di
chi prevale in una prova di forza (come accadeva ai tempi del