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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 96 - 130, jul. - set. 2016
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§ 3º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos
em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, po-
derá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização
de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para
que as partes conciliem.
§ 4º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em
que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará
aos interessados a compreender as questões e os interesses
em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento
da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consen-
suais que gerem benefícios mútuos."
Não se requer grande esforço para se compreender que o diploma
desconsidera a necessidade de, à vista das relações díspares de poder
entre as partes, dar tratamento adequado ao litígio. É preciso destacar
que o critério utilizado pelo legislador para definição dos casos que se
submetem à conciliação/mediação é equivocado.
Segundo o novo CPC, o conciliador atuaria nos casos em que
não
tiver havido vínculo anterior entre as partes
. O mediador, por sua vez,
naqueles em que
tiver havido vínculo anterior
. Não se diz, veja-se, uma
palavra sequer acerca do eventual desequilíbrio de armas entre os litigan-
tes. Ademais, sublinhe-se que o mediador/conciliador não detém poderes
para coibir a exploração da parte mais frágil,
67
de modo a corroborar a
percepção de que esta se encontrará relegada à própria sorte por ocasião
do entabulamento do acordo.
O legislador, de fato, ignorou a mais importante discussão que per-
meou o estudo dos
Alternative Dispute Resolution
nos Estados Unidos nos
últimos trinta anos. A polêmica noticiada no item anterior, aliás, sequer
constou da Exposição de Motivos da Comissão de Juristas encarregada da
elaboração do Anteprojeto do Código de Processo Civil.
Os meios alternativos, o temos dito
ad nauseam
, não podem ser
fomentados para hipóteses em que as partes não estão em situação de
paridade. Nesse sentido, saliente-se que Teresa Arruda Alvim Wambier,
67 A despeito do acerto da tese de Marc Galanter no sentido de que a força organizacional dos
repeat players
in-
fluencia o resultado dos julgamentos (
"Why the 'haves' come out ahead? Speculations on the limits of legal change".
Law and Society Review
v. 9, 1974; Wheeler, Stanton.
et al.
"Do the 'haves1 come out ahead? Winning and losing in
state supreme courts"
, 1870-1970. 21
Law and Society Review
403, 1987), não se pode descurar que a autonomia
dos tribunais - no sentido de independência das forças sociais -, em virtude dos predicamentos da magistratura, é
significativamente maior do que a dos auxiliares de justiça.