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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 96 - 130, jul. - set. 2016
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ply a product of the parties’ predictions of that outcome. In
truth, however, settlement is also a function of the resources
available to each party to finance the litigation, and those re-
sources are frequently distributed unequally. Many lawsuits
do not involve a property dispute between two neighbors,
or between AT&T and the government (to update the story),
but rather concern a struggle between a member of a racial
minority and a municipal police department over alleged
brutality, or a claim by a worker against a large corporation
over work-related injuries. In these cases, the distribution of
financial resources, or the ability of one party to pass along
its costs, will invariably infect the bargaining process, and the
settlement will be at odds with a conception of justice that
seeks to make wealth of the parties irrelevant."
42
Fiss, ainda, elenca três causas pelas quais a disparidade de recur-
sos pode influenciar a negociação pela parte “menos consistente”: (i) hi-
possuficiência informacional, de sorte que não lhe é possível antecipar o
resultado do julgamento e, por conseguinte, o custo-benefício do acordo;
(ii) necessidade de reparação imediata dos danos (essa carência é tão pre-
mente que se aceita uma quantia muito inferior àquela que obteria em
sede adjudicatória); e (iii) impossibilidade de financiamento dos custos
do litígio, tais como perícia e taxa honorária de manutenção de processo.
No âmbito jurisdicional, por sua vez, essas assimetrias teriam seus
efeitos atenuados em virtude de um sadio ativismo que permitiria aos
juízes encetar medidas a fim de diminuir o impacto das desigualdades
distributivas. Haveria, de certa forma, o exercício de uma
parcialidade
positiva
,
43
a qual, sinteticamente, consiste em compensar disparidades
fáticas entre os litigantes com desnivelamento de tratamento por parte
do magistrado. De acordo com Fiss:
42
Against Settlement
, p. 1.076.
43 “Ressalte-se que a leitura da imparcialidade como princípio normativo do Poder Judiciário, segundo a perspectiva
deste trabalho, deve ser realizada em duas vertentes, isto é, a vertente negativa, na qual se reclama um direito a
um processo em que se apresente um julgador que não tenha qualquer inclinação para a determinada parcialidade
negativa (suspeito ou impedido), e a outra vertente de caráter positivo, na qual se exige do juiz, diante das barreiras
externas existentes (sociológica, cultural, econômica), o reconhecimento no transcurso e no desenvolvimento da
relação jurídica processual dessas diferenças, ou seja, a exigência de um comportamento ético material do magis-
trado com base na denominada parcialidade positiva do juiz” (Souza, Artur César de. "A parcialidade positiva do juiz:
fundamento ético-material do Código Modelo Ibero-Americano".
Revista de Processo
n° 224, out./2013).