113 / 308
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 96 - 130, jul. - set. 2016
113
"Rule 16. Pretrial Conferences; Scheduling; Management
(a) PURPOSES OF A PRETRIAL CONFERENCE.
In any action, the court may order the attorneys and any un-
represented parties to appear for one or more pretrial confer-
ences for such purposes as: (...) (5) facilitating settlement."
"Rule 68. Offer of Judgment
(d) PAYING COSTS AFTER AN UNACCEPTED OFFER.
If the judgment that the offeree finally obtains is not more
favorable than the unaccepted offer, the offeree must pay
the costs incurred after the offer was made."
A principal linha argumentativa de Fiss reside na consideração de
que os meios alternativos retratariam uma capitulação à sociedade de
massas.
41
A explosão do fenômeno consumerista teria gerado demandas
em excesso, não tendo o Poder Judiciário se aparelhado para dar vazão
aos reclamos sociais. Os ADR, em verdade, seriam um subterfúgio esti-
mulado pelo Estado à vista da sua incapacidade de disciplinar os conflitos
sociais em franca expansão.
Além disso, os
ADR
representariam a versão civil do
plea bargai-
ning
, instituto pelo qual os acusados de um crime assumem sua culpabili-
dade antes da instauração da ação penal e, com isso, obtêm uma redução
da pena. Ambos se assemelhariam pois atingem uma solução negociada
mediante a submissão dos interesses do polo mais frágil da relação. O
consentimento de uma das partes, assim, seria viciado, daí resultando um
acordo com vocação para o injusto. Veja-se:
"By viewing the lawsuit as a quarrel between two neighbors,
the dispute-resolution story that underlies ADR implicitly asks
us to assume a rough equality between the contending par-
ties. It treats settlement as the anticipation of the outcome
of trial and assumes that the terms of settlement are sim-
41 Conforme aduz Cappelletti: “Qual é a primeira característica da sociedade moderna, contemporânea? Acredi-
to que a essa pergunta se pode responder que a sociedade contemporânea se caracteriza pelo fenômeno, muito
específico, de massa. Do ponto de vista econômico – olhemos a economia da sociedade industrial – tipicamente a
produção é uma produção de massa, não mais uma produção artesanal. Comércio de massa: consumo, tipicamente,
de massa. Vivemos, marcadamente, em uma economia cuja preocupação, trabalho, comércio, consumo se carac-
terizam por esse aspecto massivo” ("Tutela dos interesses difusos".
Revista Ajuris
nº. 33, v. 13, mar/1995, p. 170).