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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 378 - 408, jan - fev. 2015
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imediata aplicação da pena), por outro, crê-se que outro instituto pode
oferecer alguma ajuda na compreensão do alavancamento das categorias
processuais acusatório e inquisitório. Tomando-se novamente a questão
do processo penal norte-americano, verifica-se que a sua política de prova
ilícita tem-se globalizado
18
. De um lado, as provas ilícitas estão vinculadas
a um sistema coordenado de justiça cuja adjudicação se constituirá como
o momento processual e político por excelência. Como destaca Kagan, o
processo servirá como instrumento de implementação de políticas públi-
cas. A vedação a determinados meios de prova (
exclusionary rules
) apa-
rece como um mecanismo de proteção contra os abusos praticados pela
polícia (encarregada da investigação preliminar). Como política de pro-
teção de direitos, as vedações são, em primeiro lugar, como não poderia
ser diferente, casuísticas e institucionalmente concreções daquela política
determinada de proteção de direitos. À essa compreensão individualiza-
da de exclusões probatórias soma-se outra: a das exceções. A amplitude
assumida pelas exceções à teoria dos frutos da árvore envenenada (
fruits
of the poisonous tree
),
verbi gratia
, não pode ser explicada a não ser pelo
regime protetivo dos direitos e que, em determinados casos, se justifica
por se tratar de uma questão de implementação de políticas públicas.
Novamente, a assunção de que determinadas regras de proibição
probatória – como o caso da teoria dos frutos da árvore envenenada – são
inerentes ou pertencentes exclusivamente a um modelo coordenado de
processo, regido sob a autoridade de um Estado reativo, provoca o esque-
cimento de que o seu transporte para um sistema autoritário de processo
penal acaba fazendo definhar a sua maior virtude, justamente a de servir
como um instrumento de concretização de políticas públicas, sabidamen-
te diversas naquele regime político. De fato, o contorcionismo emmatéria
de provas ilícitas ministrado pela jurisprudência dos tribunais superiores
no Brasil indica, efetivamente, que a prova ilícita se imiscui num universo
de gestão política das formas. Dessa maneira, recorrentes decisões que
ora enfrentam a ilicitude probatória pelo prisma da ausência de violação
a direito fundamental, ora a tomam pelo espectro da economia proces-
sual, induzem, forçosamente, à conclusão de que mesmas teorias produ-
zem resultados completamente distintos. Como se explica este fenôme-
no? Pela assimetrização das relações de poder (autoridade estatal) frente
àquelas normativas.
18 Cf. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen.
Nulidades no Processo Penal:
introdução principiológica à teoria do ato pro-
cessual penal irregular. Salvador: Jus Podium, 2013.