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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 142 - 163, jan - fev. 2015
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Por outro ângulo, a construção de uma ‘liberdade de escolha’, ful-
crada no ‘livre-arbítrio’, encontra condicionantes
inconscientes
inexprimí-
veis no
Simbólico
. O padrão de normalidade da conduta, do poder agir de
maneira diversa, mesmo se adotada a “dirigibilidade normativa” de Ro-
xin
52
, traz consigo uma construção impossível de ser aceita, salvo ao pre-
ço de muita retórica. O julgamento, aqui também, é da ordem subjetiva,
cheia de jogos e manhas, salvo se adotado o ‘encurtamento conceitual’
de Ferrajoli, no sentido de que a
culpabilidade
: “
Assim, fica solidamen-
te redimensionada a máxima cognitivista, formulada já há cinco séculos
por Brian e retomada por Beccaria, da impenetrabilidade e não proces-
sabilidade de pensamentos e intenções. A culpabilidade não é nem um
pensamento nem um mero aspecto interno da pessoa, como pretendem
as orientações puramente subjetivistas, senão um elemento do fato, isto
é, uma
conditio sine qua non
do mesmo, fundada, mais do que em razões
éticas ou utilitaristas, na estrutura lógica da proibição, que implica a pos-
sibilidade material de realização ou omissão da ação, imputáveis, ambas,
à intenção de um sujeito. Como tal, aquela é constatável, empiricamente,
por meio de procedimentos indutivos, não distintos, em princípio, dos que
permitem comprovar o chamado ‘elemento objetivo’
.”
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Assim, o ‘encurtamento garantista da culpabilidade’ deve ser visto
de maneira que se não perquira o interior do agente, mas tão somente a
exterioridade da conduta: “
Conclui-se, pois, que o livre-arbítrio, ou a pos-
sibilidade alética segundo Ferrajoli, entendido como pressuposto norma-
tivo da culpabilidade, corresponde ao atuar, mas nunca ao ser do autor.
Como consequência, impede que se utilize a culpabilidade como atributo
(adjetivo) da pessoa, mas apenas como uma relação de comportamento.
Logo, exemplifica Ferrajoli que é inadmissível advogar que ‘A é culpado’,
mas tão somente que ‘A é culpado de uma ação’, pois a interioridade da
pessoa não deve interessar ao Direito Penal mais do que para deduzir o
grau de culpabilidade de suas ações.
”
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Somente isso pode ser perquirido,
resultando que a
culpabilidade
em face da conduta deve se circunscrever
à possibilidade de agir de modo diverso, conforme a norma, mas não de
forma a aumentar a pena base. É que a
culpabilidade
é condição para a
52 ROXIN, Claus.
Derecho penal.
Trad. Diego-Manuel Luzón Penã. Madri: Civitas, 1997, p. 792-793: “El sujeto actúa
culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada
de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que ele
era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho.”
53 FERRAJOLI, Luigi.
Direito e Razão...,
p. 401.
54 BUENO DE CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de.
Aplicação da pena..
., p. 40.