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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74, p. 192 - 206. 2016
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em um mundo utópico o ideal seriam marcas (de produtos e produtores)
e
trade dresses
completa e efetivamente diversos entre si, desde que um
desses direitos seja suficientemente distinto, o interesse do concorrente
e do consumidor será resguardado.
Destarte, a boa-fé no contexto dos signos distintivos para empenho
de medicamentos parte da premissa da credibilidade com a qual o consu-
midor possa ser auxiliado em sua escolha, e, também, da previsibilidade
aos agentes deste mercado
42
. Logo, há uma probidade específica em tal
setor que nem toma como premissas a
idiotia
do interlocutor final (mas,
sim, a sua fragilidade
43
), nem tampouco a
santidade
dos concorrentes
(quando o que incide, corriqueiramente, é o seu oportunismo
44
).
De outra monta, ainda que o medicamento dependa de prescrição
médica, não se pode tolerar a tentativa de agentes econômicos de em-
baralhar o potencial de escolha daqueles protegidos pela Lei 8.078/90.
Em tal contexto, “a possibilidade de confusão deve ser apreciada pela im-
pressão de conjunto deixada pelas marcas, quando examinadas sucessiva-
mente, sem apurar as suas diferenças”
45
.
Na saúde, a boa-fé objetiva atua como
princípio ativo
, estabelecen-
do deveres de lealdade, transparência, vale realçar, resgatando a necessá-
ria homeostase do mercado, superando o quadro de falta de informação.
Ademais, como bem aponta o Tribunal da Cidadania: “Denis Borges Bar-
bosa, em lição adequada, que guarda estrita sintonia com a lei de regência
e jurisprudência do STJ, afirma que a marca deve diferenciar-se daquelas
que disputam o mesmo mercado, não podendo, nesses casos, ser conce-
dido registro à que tenha potencial de causar confusão ou associação com
outra pré-registrada”
46
.
42 “O que há de peculiar ao Direito Empresarial é a maior imantação pela prática que condiciona o sentido da boa-
-fé, apresentando-a em conformidade com o
standard
da probidade específica (...) nesse campo adquire o princípio
da boa-fé tons e cores modulados por uma paleta de significações advindas do viés confiança em seus matizes: a
confiança como confiabilidade ou credibilidade (...); e a confiança como previsibilidade necessária para o cálculo do
investidor” MARTINS-COSTA, Judith.
A Boa-fé no Direito Privad
o. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 289.
43 “A sociedade de consumo reifica o indivíduo de acordo com o modelo padronizado pelo mercado. Tal reificação
ocorre pela falta de autodeterminação do consumidor frente à soberania do mercado, o que redundará na debili-
dade do sujeito contemporâneo” WEBER, Ricardo Henrique.
Defesa do Consumido
r. Curitiba: Juruá, 2013, p. 61.
44 “By opportunism I mean self-interest seeking with guile. This includes but is scarcely limited to more blatant for-
ms, such as lying, stealing, and cheating. Opportunism more often involves subtle forms of deceit. Both active and
passive forms and both ex ante and ex post types are included”. WILLIAMSON, Oliver E.
The Economic Institutions
Of capitalism. Firms, Markets, relational Contracting
. New York: The Free Press, 1985, p. 47.
45 CERQUEIRA, João da Gama.
Tratado da Propriedade Industrial.
2. Ed. V. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, São
Paulo, 1982, p. 68-69.
46 STJ. 4ª Turma, Min. Luis Felipe Salomão, REsp 1320842/PR, J. 01.07.2013.