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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74, p. 192 - 206. 2016
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5) QUANDO A PROTEÇÃO AO ORIGINADOR É INFLUENTE À TUTELA
CONSUMERISTA
A doutrina do direito comercial nacional, sem nenhum favor, pode
ser dividida no período ATC e DTC (antes e depois de Tullio Ascarelli), pro-
fessor oriundo da península italiana, que durante o período de guerra e
perseguição à religião judaica na Europa esteve adiante da cátedra perti-
nente da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Ascarelli crista-
lizou o conceito da tutela da propriedade industrial, mediante critério dis-
tinto da responsabilidade civil tipicamente pautada no
dano
já ocorrido.
Assim o enfoque
inibitório
desenvolvido pela doutrina erige a distinção
entre a ocorrência (ou não) da
probabilidade danosa
31
.
Não foi à toa, portanto, que a LPI, no art. 209, teceu que atos
ten-
dentes a prejudicar
ou a
criar confusão entre estabelecimentos comerciais
,
per se,
justificam a pretensão judicial. Aqui o legislador fez referência ao
conceito adequado de
azienda
, que é o perfil objetivo
conglobante
(uni-
versalidade) da empresa. Ou seja, como o
trade dress
é um dos elementos
do ambiente imaterial
32
da
azienda
33
, está salvaguardado pelo direito po-
sitivo posto, nos mesmos moldes da
probabilidade danosa
(“tendentes”).
Seguindo a doutrina e a legislação, também a jurisprudência
34
de
todo o país elenca como critério
35
a probabilidade
36
de confusão ou asso-
ciação sob o jugo do destinatário/consumidor
37
. Tal circunstância permite
31 Leciona ASCARELLI:
“requer-se, assim, uma probabilidade de dano, de modo que não se faz possível tal repressão
quando ausente tal probabilidade, entretanto não há exigência de efetiva ocorrência de um dano”.
Tradução livre.
ASCARELLI, Tullio.
Teoria della concorrenza e dei beni immateriali
. 3 ed. Milão: A. Giuffrè Editora, 1960, p. 180.
32 REQUIÃO, Rubens.
Curso de Direito Comercial
. 31ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 336.
33 BARRETO Filho, Oscar.
Teoria do Estabelecimento Comercial –
fundo do comércio ou fazenda mercantil. 2ª Edi-
ção, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 25.
34 [...] “obstando que terceiros, que não tenham o consentimento do titular para usar no comércio, utilizem sinais
idênticos ou similares àqueles cuja marca de comércio esteja registrada, quando tal uso possa resultar probabilidade
de confusão do consumidor”. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 17ª Câmara Cível, Des. Luciano Pinto,
AC 1.0024.06.056388-9/001(1), DJ 19.08.2006.
35 “Nesse contexto, a par de não estar caracterizada contrafação (que, repita-se, não se discute), não se evidencia
probabilidade de que se venha a induzir o consumidor a erro quanto à origem dos produtos”. (STJ. 3ª Turma, Min.
Sidnei Beneti, RESP 863975/RJ, DJ 03.11.2009).
36 Há “dano irreparável ou de difícil reparação à Agravada, ante a probabilidade de perda de sua clientela para
o salão homônimo” Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, 2ª Câmara Cível, Des. Samuel Meira, AI
48069001302, DJ 15.12.2006.
37 “O consumidor, ao visualizar o produto criado pela apelante em um
outdoor
, terá grande probabilidade de as-
sociá-lo à esponja de aço “BOMBRIL”; se o homem médio não apreciar minuciosamente o produto exibido como
propaganda pela apelante 2, poderá não fazer distinção entre os produtos anteriormente citados, ou seja, poderá
ter por certo que o produto anunciado “BOM BRILHO” trata-se do produto “BOMBRIL”. Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná, 16ª Câmara Cível, Des. Antônio Martelozzo, AC 0257501-9, Julgamento em 02.03.2005.